ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1577/23 Справа № 189/1132/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Степанова О. С. Суддя у 2-й інстанції - Слоквенко Г. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

10 жовтня 2023 року                                                                м. Дніпро

       Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Слоквенко Г.П. за участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 та його захисника Зелінської О.С. у відкритому судовому засіданні в залі суду розглянувши апеляційну скаргу адвоката Зелінської О.С. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 на постанову Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2023 року, якою щодо

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, командира роти розвідки військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 

закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст.172-15 КУпАП у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення,

ВСТАНОВИВ:
       Постановою Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2023 року провадження в справі про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч. 2 ст.172-15 КУпАП було закрито у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
       Відповідно до протоколу А7038 №10/2023 від 27.03.2023 року про військове адміністративне правопорушення, на території Покровської територіальної громади Синельниківського району Дніпропетровської області з 16.02.2023 року по 04.03.2023 року відповідно до рапорту начальника штабу – першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 , командиром розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_3 , не виконані бойові розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 №1821 дск від 15.01.2023 року, №227 від 16.02.2023 року, №398 від 02.03.2023 року (вх.. №1096 від 05.03.2023 року) та відповідно до рапорту ТВО начальника відділення розвідки в/ч НОМЕР_1 майора ОСОБА_4 від 04.03.2023 року (вх. №1095 від 05.03.2023 року) приблизно о 06.02 годині та повторно о 06.28 годині 04.03.2023 року майором ОСОБА_5 засобами телефонного зв`язку було доведено бойове завдання командиру розвідувальної роти старшому лейтенанту ОСОБА_6 . Поставлене завдання старший лейтенант ОСОБА_7 відмовився виконати, що підтверджується актом службового розслідування від 12.03.2023 року №38, наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 20.03.2023 року №86. Своїми діями старший лейтенант ОСОБА_1 порушив вимоги статей 11, 12, 16, 37, 38, 111, 112 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей 1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, проявив недбале ставлення до військової служби, чим вчинив правопорушення передбачене ч.2 ст. 172-15 КУпАП України.

       В апеляційній скарзі захисник Зелінська О.С. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності -  ОСОБА_1  просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-15 КупАП.
       У своїй апеляційній скарзі апелянт зазначає, що в мотивувальній частині суд зазначив, що вислухав особу, яка притягається до адміністративної відповідальності та його захисника, однак ця обставина не відповідає дійсності, оскільки 20.06.2023 року ані ОСОБА_1 , ані захисника до залу суду навіть ніхто не запросив.        
       06.04.2023 року ОСОБА_1 на мобільний телефон прийшло повідомлення про виклик до Покровського районного суду Дніпропетровської області, по вищезазначеній адміністративній справі про яку, мій підзахисний навіть не здогадувався. Прибувши до суду, йому надали матеріали справи для ознайомлення та перенесли судове засідання на 03.05.2023 року.
       03.05.2023 року за клопотанням захисту справу було перенесено у зв`язку із зайнятістю в іншому процесі.
       09.05.2023 року було знову призначено розгляд справи, до розгляду якої захисник підготувала клопотання про допит свідків, попередньо зателефонувала секретареві судді та повідомила про наше клопотання та уточнила, чи відбудеться судове засідання, на що секретар відповіла, що можете не приїжджати, а подати клопотання через електронний суд та попросити розглянути без нашої участі, що нею і було зроблено. В результаті клопотання було задоволено, а справу перенесено на 02.06.2023 року для прибуття свідків.
       02.06.2023 року засобами телефонного зв`язку секретар суду апелянта повідомила, що приїжджати не потрібно, оскільки суддя знаходиться на навчанні, при чому секретар повідомила, що там спливають строки і чи не хочемо ми подати клопотання про закриття, на що апелянт висказала категоричну незгоду і повідомила, що хочемо добитись справедливості та відновити честь та гідність військовослужбовця, що можливо виключно у випадку закриття провадження за відсутності події та складу адміністративного правопорушення, що й збираємось довести у суді, у зв`язку із чим справу було перенесено на 08.06.2023 року.
       08.06.2023 року вони врешті решт прибули до зали суду, однак ані свідки, ані командир бригади за викликом суду так і не з`явились, у зв`язку з чим адвокатом було повторно заявлено клопотання про допит свідків. Жодних доводів по суті протоколу в даному судовому засіданні ані вона, ані її підзахисний ОСОБА_1 не висловлювали. В даному судовому засіданні з`ясовувалось питання визнання чи невизнання вини ОСОБА_1 після з`ясування його анкетних відомостей, та повторне клопотання сторони захисту, яке стосувалось виключно доцільності допиту свідків, з його детальним обґрунтуванням, яке було задоволено судом. Крім того, у судовому засіданні адвокат пообіцяла, що на наступне судове засідання викладе позицію у клопотанні про закриття адміністративного провадження за відсутності події та складу адміністративного правопорушення на підставі тих доказів, які подані самим же командиром в/ч НОМЕР_1 , у зв`язку з чим суд знову ж таки погодився та переніс розгляд справи на 20.06.2023 року.
       20.06.2023 року захисник та її підзахисний прибули до суду для розгляду справи по-суті, що підтверджується відмітками у журналі відвідувачів суду і клопотаннями про ознайомлення з матеріалами справи та закриття провадження у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, поданими через канцелярію суду, проте до зали суду їх ніхто не запросив, хоча жодного клопотання про розгляд справи без їх участі або перенесення розгляду судового засідання вони не писали та не подавали.
       Також захист стверджує, що ОСОБА_1  не визнає свою вину, оскільки він не вчиняв це правопорушення, а обставини, зазначені в протоколі, взагалі не мають складу будь-якого адміністративного правопорушення.
       Посилається на те, що в протоколі мова йде саме про не виконання, навіть про відмову у виконанні ОСОБА_1  бойових розпоряджень та наказів, проте, на думку захисту, такі дії правопорушника містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та ч. 3 ст. 403 К України. А інкримінований склад адміністративного правопорушення за ч. 2 172-15 КУпАП в діях військовослужбовця буде тільки тоді, коли військовослужбовець буде недбало ставитись до своїх службових обов`язків,  передбачених Статутами та функціональними обов`язками за посадою, тоді коли він відмовиться виконувати чи умисно не виконає наказ чи розпорядження безпосереднього чи прямого командира. Натомість, апелянт вважає, що всі накази ОСОБА_1  були виконані, що підтверджується свідками, від яких були зібрані пояснення особами, які проводили вказане службове розслідування, втім відсутній підпис командира роти розвідки на бойових розпорядженнях, і можна зробити обґрунтований висновок, що на думку командира військової частіш відсутність підпису командира розвідки на б/р і є об`єктивною сторона адміністративного правопорушення. При цьому, захиснику не зрозуміло, якими посадовими обов`язками чи Статутами передбачено,що командир роти розвідки ОСОБА_1  повинен бігати за начальником відділу планування штабу старшим лейтенантом ОСОБА_8  для того, щоб поставити свій підпис про ознайомлення з б/р, якщо саме начальник штабу бригади (в даному випадку підполковник ОСОБА_9  зобов`язаний організовувати своєчасне й правильне доведення до підрозділів і служб усіх наказів командира бригади (в даному випадку полковника ОСОБА_10 ) та старших командирів (начальників) - а також перевірку їх виконання.

       Суд, вислухавши думки особи, що притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 та його захисника Зелінської О.С., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах поданої апеляційної скарги, прийшов до наступного висновку.
       Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.        
       Згідно з ч.2 ст.38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частині третій - п`ятій цієї статті.
       Як витікає з приписів п. 7 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочатим, а розпочате піддягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
       Апеляційним розглядом встановлено, що згідно з протоколом А7038 №10/2023 від 27.03.2023 року про військове адміністративне правопорушення, на території Покровської територіальної громади Синельниківського району Дніпропетровської області з 16.02.2023 р. по 04.03.2023 р., відповідно до рапорту начальника штабу – першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 , командиром розвідувальної роти в/ч НОМЕР_1 старшим лейтенантом ОСОБА_3 , не виконані бойові розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 №1821 дск від 15.01.2023р., № 227 від 16.02.2023 р., № 398 від 02.03.2023 р. (вх.. № 1096 від 05.03.2023) та відповідно до рапорту ТВО начальника відділення розвідки в/ч НОМЕР_1 майора ОСОБА_4 від 04.03.2023 р. (вх. № 1095 від 05.03.2023 р.) приблизно о 06.02 год. та повторно о 06.28 год. 04.03.2023 р. майором ОСОБА_5 засобами телефонного зв`язку було доведено бойове завдання командиру розвідувальної роти старшому лейтенанту ОСОБА_6 . Поставлене завдання старший лейтенант ОСОБА_7 відмовився виконати, що підтверджується актом службового розслідування від 12.03.2023 року № 38, наказом командира в/ч НОМЕР_1 від 20.03.2023 р. № 86. Своїми діями старший лейтенант ОСОБА_1 порушив вимоги статей 11, 12, 16, 37, 38, 111, 112 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей 1-4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, проявив недбале ставлення до військової служби, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-15 КУпАП України.
       Оскільки відповідно до зазначеного протоколу адміністративне правопорушення ОСОБА_1 було вчинено в період часу з 16.02.2023 року по 04.03.2023 року, то строк давності накладення адміністративного стягнення, передбачений ч.2 ст.38 КУпАП, закінчився 05.06.2023 року, а отже справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.
       Закриваючи провадження про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-15 КУпАП України, щодо ОСОБА_1 , суд першої інстанції з посиланням на Узагальнений науково-консультативний висновок Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суду України та позицію Верховного Суду України в постанові від 08.08.2007 року (справа №6-15341ск06) зазначив, що у зв`язку з закриттям провадження по даній справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП питання щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності не вирішується.
       Аналізуючи такий висновок суду першої інстанції в межах перегляду постанови суду в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції не може не зауважити на те, що на сьогоднішній день в судовій практиці не існує єдиної позиції з приводу того, чи необхідно встановлювати вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених КУпАП, оскільки встановлення або не встановлення вини може бути пов`язано з подальшими правовими наслідками притягнення чи не притягнення особи до адміністративної відповідальності, оскільки ця обставина не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні кримінального правопорушення.
       Так, певна кількість судів під час справляння правосуддя дотримуються позиції необхідності встановлення вини особи у випадку закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених КупАП, грунтується на аналізі та змістовому трактуванні формулювання статті 38 КУпАП – «строки накладення адміністративного стягнення», яке все ж таки накладається лише на винну особу. Відповідно і застосування даної норми (можливість застосування строків накладення адміністративного стягнення) повинно відбуватись лише у випадку встановлення вини особи у вчиненні правопорушення. Тим більше, що за своєю правовою природою звільнення від відповідальності у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення є нереабілітуючою обставиною.
       Не погоджуються прихильники даного вектору правозастосовуючої діяльності і з думкою про те, що п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, позаяк дану норму закону необхідно застосовувати у взаємозв`язку із іншими нормами закону. Ба більше, вищезгаданий пункт містить посилання саме на статтю 38 КУпАП, яка підлягає застосуванню лише у випадку, якщо наявна вина особи і існують підстави для накладення адміністративного стягнення. Крім того, статею 280 КУпАП встановлено обов`язок при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати ряд обставин, у тому числі, чи був встановлений факт вчинення адміністративного правопорушення та чи винна особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, в його вчиненні.
       І хоча стаття 284 КУпАП не містить обмежень при винесенні постанови про закриття провадження у справі встановити вину особи, в свою чергу законодавець передбачив іншу підставу для закриття провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення (пункт 1 частини першої статті 247 КупАП). Головне ж в даному випадку те, що з метою уникнення порушення принципу презумпції невинуватості при вирішенні питання про закриття справи на підставі п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП і встановленні вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення такій особі повинна бути забезпечена належна правова процедура по висловленню власної позиції, а судове рішення повинно бути мотивованим в підтвердження відповідної позиції і спростуванні доводів.
       Так, наприклад, у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» №223-943/0/4-17 від 22.05.2017 р. визначено, що вказівка законодавця у п. 7 ст. 247 КУпАП «на момент розгляду справи» означає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, якщо на початок розгляду справи закінчилися строки, встановлені ст.38 КУпАП. Водночас розгляд справи про адміністративне правопорушення та його закінчення не обтяжений строками, визначеними ст.38 КУпАП, а передбачений ст.277 КУпАП, що є гарантією всебічного, об`єктивного та повного з`ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи. При цьому, якщо на момент розгляду справи в суді закінчилися строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд у разі заперечення особою своєї вини чи наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи належить особа до суб`єктів цього правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, та лише після цього закриває провадження у справі.
       Прихильники відсутності необхідності встановлювати вину особи обґрунтовують свої рішення висновками, які були надані Науково-консультативною радою при Вищому адміністративному суді України 07 листопада 2017 року, в яких наголошено на тому, що пункт 7 частини першої статті 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення. Крім того, логічне тлумачення абзацу першого статті 247 КУпАП дозволяє дійти висновку, що встановлення зазначених у цій статті юридичних фактів є єдиною необхідною підставою для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення (стаття 280 КУпАП), у тому числі й вини особи у його вчиненні. Таким чином, поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. За правилами статті 284 КУпАП, рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини. Отже, наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення. Таким чином, у науковому висновку зроблено підсумки про те, що вина осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності, не встановлюється у справах, у яких провадження закривається.
       Таким чином, з огляду на правові приписи п. 7 ст. 247 КупАП, згідно з якими провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу, дотримання умов, передбачених передбачених цими нормами закону, є безумовною й обов`язковою для суду підставою закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.
       Оскільки на даний час немає сформованої єдиної правової позиції Верховного Суду з приводу зазначеного питання, місцевими та апеляційними судами ухвалюються рішення (постанови) як про визнання особи винуватою, так і без встановлення вини особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення.
       Тож, враховуючи наявність вищевказаної юридичної невизначеності в апеляційного суду немає підстав для піддавання сумніву та критичного ставлення до вищенаведеної позиції суду першої інстанції під час судового розгляду справи про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст.172-15 КУпАП щодо ОСОБА_1 та закриття провадження у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, а тому оскаржувану постанову слід залишити без змін, а подану на неї апеляційну скаргу — без задоволення.
       Керуючись ст. 294 КупАП України,

ПОСТАНОВИВ:

       Апеляційну скаргу адвоката Зелінської О.С. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
       Постанову Покровського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2023 року щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-15 КУпАП- залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського апеляційного суду                                 Г.П. Слоквенко