ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/29724/20
Провадження № 22-ц/4820/2238/23

Хмельницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Корніюк А.П. (суддя - доповідач), П`єнти І.В., Талалай О.І., секретар судового засідання Заворотна А.В.

за участю представника позивача адвоката Бабюка І.М., відповідачки ОСОБА_1 , її представника адвоката Костика О.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/29724/20 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 , подану в його інтересах адвокатом Бабюком Іваном Миколайовичем, на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 жовтня 2023 року (суддя Стефанишин С.Л.) про залишення позову без розгляду у справі за позовом ОСОБА_2 до Хмельницької міської ради, ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування рішення міської ради.
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи та представників учасників справи, дослідивши доводи апеляційної скарги і матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

В грудні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду із позовом, в якому просив визнати незаконними та скасувати рішення сесії Хмельницької міської ради № 34 від 17.09.2014 в частині надання дозволу ОСОБА_1 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0268 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться по АДРЕСА_1 ; визнати незаконними та скасувати рішення сесії Хмельницької міської ради № 59 від 17.06.2020 в частині передачі у власність ОСОБА_1 земельної ділянки площею 0,0252 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, находиться по АДРЕСА_1 .
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 жовтня 2023 року позовну заяву ОСОБА_2 до Хмельницької міської ради, ОСОБА_1 про визнання незаконним та скасування рішення залишено без розгляду.
Не погоджуючись із ухвалою суду,  ОСОБА_2 , через свого представника Бабюка І.М.  оскаржив її в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм процесуального права. Вказує, що судом першої інстанції в оскаржуваній ухвалі помилково зазначено, що 09.10.2023 та 31.10.2023 позивач та його представник не з`явилися до суду, про час та місце розгляду справи повідомлялись у встановленому законом порядку, причини неявки до суду не повідомили, заяви про слухання справи за їх відсутності не подали. При цьому апелянт посилається на те, що міськрайонним судом проігноровано, що з 09.10.2023 він перебував на лікуванні, хворів, тому надіслав клопотання на електронну адресу суду про відкладення справи, зазначив номер електронного медичного висновку про непрацездатність та вказав про те, що не повністю ознайомився з матеріалами справи, тобто у вказаному випадку не може неявка до суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 257 ЦПК України. Представник позивача обґрунтовує неявку в судове засідання призначене на 31.12.2023, тим, що в цей день захворіла дружина, а донька так і продовжувала хворіти, тому подав заяву на електронну адресу суду, проте з незалежних від нього обставин вона не була доставлена до суду.
Зважаючи на викладене,  ОСОБА_2 , через свого представника Бабюка І.М.  просить скасувати оскаржувану ухвалу, а справу направити до Хмельницького міськрайонного суду для продовження розгляду.
Відзив від учасників справи до апеляційного суду не надходили. 
Представник ОСОБА_2 адвокат Бабюк І.М. підтримав апеляційну скаргу з підстав у ній наведених.
Відповідачка ОСОБА_1 , її представник адвокат Костик О.М. проти задоволення апеляційної скарги заперечили. 
Позивач ОСОБА_2 та представник Хмельницької міської ради до суду не з`явилися, будучи належним чином повідомленими про день і час розгляду справи, про причини неявки суд не повідомили.
Колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Згідно частини 1 статті 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина 1 статті 263 ЦПК України). 
Оскаржуване судове рішення не відповідає вказаним вимогам.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Згідно з пунктами 1, 3, 4 частини 1 статті 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм процесуального права чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Залишаючи без розгляду позовну заяву ОСОБА_2 , суд першої інстанції послався на положення пункту 3 частини 1 статті 257 ЦПК України та вказав, що позивач та його представник, будучи повідомленими у встановленому законом порядку, повторно не з`явилися в судові засідання, що призначалися на 09.10.2023 та на 31.10.2023, про причини неявки суд не повідомили і заяв про розгляд справи за їх відсутності не подавали.
Проте, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його помилковим, враховуючи наступне.
В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина 1 статті 8 Конституції України). Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина 1 статті 129 Конституції України).
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Згідно з частиною 1 статті 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: керує ходом судового процесу; сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом. І таке право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими. 
Зокрема, у пункті 24 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Надточій проти України» та пункті 23 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гурепка проти України № 2» наголошується на принципі рівності сторін - одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
У справі Bellet v. France Суд зазначив, що стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.
Як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
У своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у 6 § 1 Конвенції, не є абсолютним: воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 § 1, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою (див. Prince Hans-Adam II of Liechtenstein v. Germany).
У зв`язку із цим, розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки є порушенням статті 129 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно частин 2, 4, 5 статті 128 ЦПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України (в редакції на час повідомлення позивача на судове засідання на 09.10.2023) судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.
А відповідно до частини 6 статті 128 ЦПК України (в редакції на час повідомлення позивача на судове засідання на 31.10.2023) судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається до електронного кабінету відповідного учасника справи, а в разі його відсутності - разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. 
Днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи станом на 09.10.2023 та день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки до електронного кабінету особи станом на 31.10.2023; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (частина 8 статті 128 ЦПК України в редакції на час повідомлення позивача на судове засідання на 09.10.2023 та на 31.10.2023).
Згідно з частиною 1 статті 130 ЦПК України (в редакції на час повідомлення позивача на судове засідання на 09.10.2023) у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.
В силу положень частини 1 статті 130 ЦПК України (в редакції на час повідомлення позивача на судове засідання на 31.10.2023) у разі відсутності в адресата електронного кабінету судові повістки, адресовані фізичними особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам - відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки 
Залишення заяви без розгляду - це форма закінчення розгляду цивільної справи без ухвалення судового рішення, у зв`язку із виникненням обставин, які перешкоджають розгляду справи, але можуть бути усунуті в майбутньому. Заява залишається без розгляду за наявності точно встановлених в законі обставин, які свідчать про недодержання умов реалізації права на звернення до суду за захистом і можливість застосування яких не втрачена, та при повторній неявці сторін.
Положення частини 5 статті 223 ЦПК України передбачає, що у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Системне тлумачення частини 5 статті 223 ЦПК України та пункту 3 частини 1 статті 257 ЦПК України дозволяє дійти висновку, що застосування інституту залишення заяви без розгляду у випадку повторної неявки позивача в судове засідання можливе лише за сукупності певних установлених законом умов: належного повідомлення позивача про час та місце судового засідання; повторної неявки позивача в судове засідання, яка в такому разі визнається як друга поспіль неявка; ненадходження від позивача клопотання про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення перешкоджає розгляду справи.
Як слідує із матеріалів справи, позивачу ОСОБА_2 направлялися судом повідомлення про судові засідання 09.10.2023 і 31.10.2023 на додаток мобільного телефону «Viber» за номером НОМЕР_1 (т. 2 а.с. 43, 47).
Можливість повідомлення учасника справи, зокрема, за допомогою засобів мобільного зв`язку передбачена у частинах 9, 13 статті 128 ЦПК України.
Так, у частині дев`ятій зазначено, що суд викликає або повідомляє свідка, експерта, перекладача, спеціаліста, а у випадках термінової необхідності, передбачених цим Кодексом, зокрема у справах про видачу обмежувального припису - також учасників справи телефонограмою, телеграмою, засобами факсимільного зв`язку, електронною поштою або повідомленням через інші засоби зв`язку (зокрема мобільного), які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.
Тобто суд може повідомляти учасників справи про розгляд справи зазначеними засобами зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику лише у випадках термінової необхідності, передбачених ЦПК України.
У частині 13 статті 128 ЦПК України (в редакції станом на час виклику ОСОБА_2 в судове засідання на 09.10.2023) передбачено, що за наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має офіційної електронної адреси та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
А відповідно до частини 13 статті 128 ЦПК України (в редакції станом на час виклику ОСОБА_2 в судове засідання на 31.10.2023) за наявності відповідної письмової заяви учасника справи, який не має електронного кабінету та технічної можливості, повідомлення про призначення справи до розгляду та про дату, час і місце проведення судового засідання чи проведення відповідної процесуальної дії може здійснюватися судом з використанням засобів мобільного зв`язку, що забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, шляхом надсилання такому учаснику справи текстових повідомлень із зазначенням веб-адреси відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень, в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
За відсутністю відповідної заяви сторони, надіслання  судом судової повістки у виді смс-повідомлення на мобільний номер телефону не вважається належним повідомленням сторони про розгляд справи, передбаченим для такої ситуації законом.
Такі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року у справі № 666/6309/13-ц (провадження № 61-1121св22), від 10 листопада 2022 року у справі № 440/222/19 (провадження № 61-8993св22) та від 31 січня 2023 року у справі № 693/812/21 (провадження № 61-11611св22).
Встановлено, що в матеріалах справи №686/29724/20 відсутня заява позивача ОСОБА_2 про направлення йому повісток у виді повідомлень у мобільний додаток «Viber» мобільного телефону за номером НОМЕР_1 . 
Враховуючи вищенаведені норми права та встановлені обставини, апеляційний суд констатує, що Довідки про доставку повідомлення у мобільний додаток «Viber», складені невідомою відповідальною особою щодо повідомлення позивача ОСОБА_2 за номером телефону НОМЕР_1 про розгляд справи на 09.10.2023 та на 31.10.2023 (т. 2 а.с. 43, 47), не є належним повідомленням учасника справи, оскільки не було передумов, передбачених частинами 9, 13 статті 128 ЦПК, для застосування такого способу сповіщення позивача про судовий розгляд.
Отже, постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції не звернув увагу на зазначене та прийшов до передчасного висновку про наявність законних підстав для залишення позовної заяви ОСОБА_2 без розгляду відповідно до пункту 3 частини 1 статті 257 ЦПК України.
І з огляду на наведене, доводи апеляційної скарги про порушення міськрайонним судом норм матеріального та процесуального права є обґрунтованими. 
Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що оскаржувана ухвала підлягає до скасування з направленням справи для продовження розгляду до Хмельницького міськрайонного суду.
Керуючись ст.ст. 374, 379, 382 - 384, 389, 390, 449 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , що подана його представником адвокатом Бабюком Іваном Миколайовичем задовольнити.
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 31 жовтня 2023 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Повне судове рішення складено 18 грудня 2023 року.

Судді                                                                 А.П. Корніюк

                                                                       І.В. П`єнта

       О.І. Талалай