ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" жовтня 2023 р.           Справа№ 925/1662/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Суліма  В.В. 
 
без виклику сторін
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс»
на рішення Господарського суду Черкаської області від 06.06.2023 (повний текст - 03.07.2023)
у справі № 925/1662/21 (суддя - Спаських Н.М.)
за участі заступника керівника Черкаської обласної прокуратури
за позовом Черкаського міського зоологічного парку «Рошен»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс»
треті особи, які не заявляють самостійних вимог до предмета спору на стороні позивача : 1- Черкаська міська рада
2- Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради
про стягнення 119 714, 75 грн.,
Розглянувши справу в порядку ст.  269,  270 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст поданої заяви та рух справи
Черкаський міський зоологічний парк «Рошен» (надалі - позивач) звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс» (надалі - відповідач) про стягнення з відповідача 119 714,75 грн. на підставі договору № 1 про закупівлю товарів за державні кошти від 04.02.2019, укладеного між сторонами у справі, згідно ст. 671 ЦК України за наслідками нікчемності додаткових угод № 1 та № 2 до договору.
Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 20.09.2022 (а.с. 250-254, том 1) у справі № 925/1662/21 (суддя Грачов В.М. ) провадження у справі закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України з підстав того, що у справі № 925/509/21 вже прийнято рішення у спорі між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав з відмовою в позові.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 (а.с. 103-112, том 2) ухвалу Господарського суду Черкаської області від 20.09.2022 у справі № 925/1662/2 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 02.03.2023 (а.с. 179-185, том 2) ухвалу Господарського суду Черкаської області від 20.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 скасовано, а справу передано на новий розгляд. Судом касаційної інстанції зроблено висновок про помилковість тлумачень судами попередніх інстанцій понять предмет спору, предмет позову та правова підстава позову. Суди не звернули увагу, що крім змін правової підстави позову прокурор у справі № 925/1662/21 послався на інші обставини, якими обґрунтовано позов, ніж у справі № 925/509/21. Справу передано на новий розгляд.
Судом задоволено заяву Черкаської окружної прокуратури від 25.01.2022 (а.с. 62 том 1) про вступ у справу в інтересах Черкаського міського зоологічного парку "Рошен", захистом інтересів якого одночасно захищатимуться інтереси територіальної громади м. Черкаси. За змістом п. 3.1. Статуту позивача власником майна зоопарку є Черкаська міська рада. Згідно рішення Черкаської міської ради від 24.01.2019 № 2-3735 "Про міський бюджет на 2019 рік" головним розпорядником коштів на фінансування зоопарку визначено Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, якому підпорядкований позивач.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 06.06.2023 позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс» на користь Черкаського міського зоологічного парку «Рошен» 110 772,42 грн. на підставі договору № 1 про закупівлю товарів за державні кошти від 04.02.2019 та 2 270,00 грн. на відшкодування сплаченого судового збору. В решті вимог у позові відмовлено.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду
Не погодившись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс» 21.07.2023 звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить її  прийняти до провадження, відкрити апеляційне провадження, скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.08.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс» на рішення Господарського суду Черкаської області від 06.06.2023 було залишено без руху. Сторона виконала вимоги суду в установлений строк. 
Справа розглядалась різними складами суду. 
У зв`язку з перебуванням судді Демидової А.М., яка входила до складу суду, у відпустці, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.08.2023, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Коротун О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О. Вказана судова колегія ухвалою від 24.08.2023 прийняла справу № 925/1662/21 до провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс» на рішення Господарського суду Черкаської області від 06.06.2023 у справі № 925/1662/21, відкрила апеляційне провадження та призначила її до розгляду у порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників.
18.09.2023 Черкаською окружною прокуратурою було направлена на адресу суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його відправки іншим сторонам. Суд апеляційної інстанції в порядку ст. 263 ГПК України прийняв відзив на апеляційну скаргу та долучив його до матеріалів справи. 
Заперечень на відзив не надійшло, навіть з урахуванням поштового обігу. 
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів
Апелянт не погоджується з ухваленим рішенням суду першої інстанції, зазначає, що судом було не в повному обсязі з`ясовано всі обставини справи, порушено норми матеріального та процесуального права, що обґрунтовується наступним. 
Так, скаржник зазначає, що в обґрунтування позовних вимог позивач надав інформацію про індекси споживчих цін на товари та послуги у 2019 році з сайту Державної служби статистики України, в якій зазначена інформація про індекси споживчих цін на м?ясо та м?ясопродукти. Прокуратурою була подана інформація з Головного управління статистики у Черкаській області щодо індексів споживчих цін та середніх споживчих цін по Україні та Черкаській області у 2019 році на м?ясо яловичини (свіжа, охолоджена яловичина, телятина). 
При цьому, позивач та прокурор, посилаючись на вищезазначені докази, стверджували, що на ринку не відбувалося коливання ціни саме на м?ясо яловичини заморожене, таким чином у справі відсутні докази відсутності коливання ціни на м?ясо заморожене, про що відповідач неодноразово зауважував. 
Однак, за доводами скаржника, суд першої інстанції у своєму рішенні зазначив, що відсутність таких доказів не є вирішальним для даного спору. Відповідач не погоджується з такою позицією суду, оскільки, позивачем визнавалися нікчемними додаткові угоди по поставці саме замороженого м?яса яловичини. 
Окрім цього, апелянт зазначив, що суд першої інстанції в своєму рішенні визнав нікчемними не тільки додаткові угоди №l тa №2, які заявлялися в позовних вимогах, а ще й додаткову угоду №4 до договору. Апелянт вважає, що суд першої інстанції всупереч ч.2 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення вийшов у рішенні за межі позовних вимог, оскільки, позивач у позові просив визнати нікчемними додаткові угоди №№1, 2, а укладання та виконання договору в порядку Закону України «Про публічні закупівлі» в попередній редакції не тягне за собою автоматичного визнання нікчемною додаткової угоди №4, як помилково вважає суд першої інстанції. 
Таким чином, оскільки позивач не доводив нікчемність додаткової угоди №4, не просив застосувати наслідки її нікчемності, суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог. 
А тому апелянт просив рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового - про відмову в позові повністю. 
5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
Прокуратура у поданому відзиві вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими та такими, що спростовуються нормами чинного законодавства та матеріалами справи. 
Так, прокуратура зазначила, що додаткова угода № 1 від 28.02.2019 до договору № 1 від 04.02.2019 про закупівлю м`яса яловичини, укладена між Черкаським міським зоологічним парком «Рошен» та ТОВ «Каштан-Плюс» за відсутності коливання ціни на товар у бік збільшення, тобто в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є нікчемною в силу Закону (положення ч. 1 ст. 37 Закону). 
Разом з тим, після укладення нікчемної додаткової угоди № 1 від 28.02.2019 до договору № 1 від 04.02.2019 між сторонами у березні 2019 року укладено ще 1 додаткову угоду про збільшення ціни на м?ясо яловичини на кості на 10 % від попередньої ціни з аналогічних підстав в порядку пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Таким чином, прокуратура зазначила, що оскільки на дату укладення додаткової угоди № 1 не підтверджено коливання ціни товару у сторону збільшення, та як наслідок, угоду укладено за відсутності визначених на те законодавчих підстав, то при укладенні всіх наступних додаткових угод порушено визначену Законом граничну межу зміни ціни товару, що також свідчить про їх нікчемність. 
Окрім цього, прокуратура погоджується з висновком місцевого господарського суду про нікчемність додаткової угоди № 4. А тому просила рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
6. Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи; обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначення відповідно до них правовідносин 
Як правомірно було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеної закупівлі з ідентифікатором UA-2019-01-02-000420-с, що відбулася в порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі", 04.02.2019 між Черкаським міським зоологічним парком (далі - замовник, позивач по справі) та товариством з обмеженою відповідальністю "Каштан - Плюс" (постачальник) було укладено договір № 1 про закупівлю товарів за державні кошти (а.с. 14-16, том 1), у відповідності до якого постачальник зобов`язався поставити і передати у власність "М`ясо яловичини заморожене, код ДК 15110000-2-М`ясо", а замовник - прийняти і оплатити вартість товару на умовах, передбачених цим договором ( п. 1.1. договору).
Відповідно до п. 2.1 договору постачальник повинен передати (поставити) замовнику Товар, що за своєю якістю має відповідати технічним умовам виробника і стандартам, які діють на території України.
Ціна за кожну одиницю товару та його кількість вказується в специфікації, яка є невід`ємною частиною цього договору ( п. 3.1. договору).
Загальна сума договору становить 806 000,00 (вісімсот шість тисяч гривень 00 коп.) з ПДВ (п. 3.3. договору).
Строк поставки товарів до 31.12.2019 (п. 5.1.). Право власності на товар переходить від постачальника до замовника після повної оплати вартості товару та підписання сторонами видаткової накладної на товар (п. 5.3.).
Договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2019. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання зобов`язань, що залишилися невиконаними ( п. 10.1 договору).
Відповідно до додатку № 1 до договору - "Специфікація" (а.с. 17, том 1) поставці підлягає:
м`ясо яловичини заморожене ДСТУ 6030:200 в обсязі 13 000 кг за ціною 62,00 грн/кг, загальна вартість 806 000,00 грн.
28.02.2019 між сторонами у справі підписано додаткову угоду № 1 ( а.с. 18, том 1) в якій: п.3.3. договору викладено в наступній редакції: "Загальна сума договору становить 805 996,90 грн. (вісімсот п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто шість гривень 90 коп.) з ПДВ"; специфікацію наведену в додатку № 1 до договору викладено у наступній редакції: "М`ясо яловичини заморожене ДСТУ 6030:2008, період постачання з 04.02.2019 по 21.02.2019 в кількості 581,5 кг за ціною 62,00 грн./кг, на загальну суму 36 053,00 грн.; період постачання з 22.02.2019 в кількості 11 289,50 кг. за ціною 68,20 на загальну суму 769 943,90 грн.".
В якості підстави для укладення цієї додаткової угоди сторонами враховано лист постачальника № 37 від 21.02.2019 та лист ТОВ "Златоміт" (виробника товару) № 18/02 від 18.02.2019. Сторони керувалися п.2. ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".
Додатковою угодою № 2 від 06.03.2019 ( а.с. 19, том 1) сторони дійшли згоди про наступне: п.3.3. договору викладено в наступній редакції: "Загальна сума договору становить 805 996,56 грн. (вісімсот п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто шість гривень 56 коп.) з ПДВ"; специфікацію наведену в додатку № 1 до договору викладено у наступній редакції: "М`ясо яловичини заморожене ДСТУ 6030:2008, період постачання з 04.02.2019 по 21.02.2019 в кількості 581,5 кг за ціною 62,00 грн./кг, на загальну суму 36 053,00 грн.; період постачання з 22.02.2019 по 06.03.2019 в кількості 531 кг за ціною 68,20 грн./кг на загальну суму 36 214,20 грн.; період з 07.03.2019 в кількості 9 780,45 кг за ціною 75,05 грн./кг на загальну суму 733 729,36 грн.".
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства
Згідно зі  статтею 11 Цивільного кодексу України  цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК, ст. 20 ГК визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання стягнення фактично «надлишково» сплачених коштів за поставлений товар у з явку з нікчемністю додаткових угод № 1, 2 до договору на ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. (Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №    463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).
У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".
За приписами ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
-  відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. 
Аналогічна правова позиція зазначена в постанові Об`єднаної Палати Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Разом з цим, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що з метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Водночас, укладеними додатковими угодами ціна за одиницю товару (у додаткових угодах № 1 та 2 до договору) збільшено з 62,00 грн. за кілограм до 68,20 грн., а потім до 75,02 грн. Таким чином, додатковою угодою № 1 ціну за одиницю товару було збільшено на 10 %, тоді як додатковою угодою № 2  - ще на 11 %. 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Водночас, як зазначив Верховний Суд у постанові від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19, тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Разом з цим, сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.
Проте, укладаючи спірні додаткові угоди № 1 та № 2, в якості підстави для її укладення сторонами враховано лист востачальника № 37 від 21.02.2019 та лист ТОВ "Златоміт" (виробника товару) № 18/02 від 18.02.2019. Сторони керувалися п.2. ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".
В цій частині суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що за умовами договору відповідач не обмежений правом закупівлі яловичини замороженої лише у конкретно визначеного виробника продукції.
Разом з цим, листи виробника товару про підвищення саме його відпускних цін на продукцію, не є доказом коливання ціни на цей товар на ринку, бо не містить порівняння ціни у певному часовому проміжку та в цілому на ринку аналогічної продукції серед цін інших виробників. В цій частині суд апеляційної інстанції враховує доводи прокуратури, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, як обґрунтовані. 
Таким чином, вказаний лист не є належним доказом коливання цін на ринку товару. А тому укладення спірних додаткових угод № 1, 2 - суперечить вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
В цій частині суд апеляційної інстанції також зазначає, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах, який в даному випадку дотримано не було. 
Перевіривши розрахунки та контрозрахунки сторін, з урахуванням правомірного виключення із розрахунків накладні на товар та платіжні документи по його оплаті за первісними цінами (накладна № 10681 від 08.02.2019 і платіжне доручення № 11 від 14.02.2019 на суму 36053,00 грн.), суд апеляційної інстанції погоджується із розрахунками відповідача та суду першої інстанції, що спірна сума стягнення становить 110 772,424 грн. 
Щодо доводів апелянта про вихід судом першої інстанції за межі позовних вимог, суд апеляційної інстанції зазначає, що погоджується з такими доводами з урахуванням наступного. 
Так, звертаючись із позовом у даній справі, позивач зазначив лише про нікчемність додаткової угоди від 28.02.2019 №1 та від 06.03.2019 №2 до договору про закупівлю товарів за державні кошти, оскільки вони укладені сторонами всупереч положенням пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі". З огляду на наведене, позивач зазначав про нікчемність вказаних додаткових угод до договору та просив суд стягнути  з відповідача надмірно сплачені (на виконання цих додаткових угод до договору) грошові кошти на підставі частини першої статті 671 Цивільного Кодексу України. 
В цій частині, суд апеляційної інстанції зазначає, що статтею 4 ГПК України передбачено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
Відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. 
Разом з цим, позивач у позові зазначив лише про нікчемність додаткових угод № 1, 2, розрахунок ціни позову також ґрунтується на неправомірному збільшенні вартості товару на підставі вказаних вище додаткових угод. При цьому, ані посилань на додаткову угоду № 4, ані копії вказаної додаткової угоди позивачем долучено не було. 
Натомість, суд першої інстанції в мотивувальній частині рішення зазначив: «додаткова угода № 4 не містить ніяких окремих умов про підстави її укладення в частині умов про зміну відпускної ціни на товар і фактично лише дублює положення зміни ціни попередніми додатковими угодами № 1 та 2. Отже, базуючись на нікчемних додаткових угодах № 1 та 2 і не маючи інших власних підстав для зміни ціни, щоб пояснити її правомірне збільшення коливанням ціни аналогічного товару на ринку, додаткова угода № 4 також є нікчемною і тому не породжує для сторін договору ніяких самостійних та дійсних умов щодо збільшення відпускної ціни товару». 
Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховує в цій частині доводи скаржника про вихід судом першої інстанції за межі позовних вимог у порушення ч. 2 ст. 237 ГПК України. 
Вказане є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги, зміни мотивувальної частини рішення шляхом виключення висновків суду першої інстанції про нікчемність додаткової угоди № 4 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України. В решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення. 
Суд апеляційної інстанції переглянув справу у межах доводів та вимог апеляційної скарги, підстав для їх виходу в розумінні ч. 4 ст. 269 ГПК України не встановив. 
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права (п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України).
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні по суті апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс» на рішення Господарського суду Черкаської області від 06.06.2023 у справі № 925/1662/21, понесені ним судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на апелянта у порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, 275, п. 2 ч. 1 ст. 277, 281, 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан - Плюс» на рішення Господарського суду Черкаської області від 06.06.2023 у справі № 925/1662/21 - задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 06.06.2023 у справі № 925/1662/2 - змінити, шляхом викладення мотивувальної частини рішення в редакції даної постанови, виключивши з мотивувальної частини висновки суду про нікчемність додаткової угоди № 4. 
В решті апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення 110 772,42 грн - залишити без змін. 
3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, за загальним правилом, не підлягає оскарженню до Верховного Суду крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                В.В. Сулім