УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
04 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 199/1998/23
провадження № 51-7170ск23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
Головуючого                      ОСОБА_1 ,
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 жовтня 2023 року, які постановлені в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023041630000061, за обвинуваченням 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,
у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Суть питання
За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2023 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 січня 2023 року приблизно о 19 год 00 хв, перебуваючи біля дитячого будинку сімейного типу, що розташований в АДРЕСА_2 , будучи солдатом військової частини НОМЕР_1 і тримаючи в руках автоматичну зброю моделі АКС-74, № НОМЕР_2 , 1985 р.в., прагнув показати свою зневагу до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві, усвідомлюючи, що перебуває у громадському місці, направив вищевказану зброю в сторону потерпілої ОСОБА_6 , яка знаходилась в приміщені кухні дитячого будинку та почав висловлюватись в її сторону нецензурною лайкою, прагнучі, що його злочинні дії будуть помічені іншими мешканцями будинків, які знаходяться поруч, після чого здійснив не менше 5-ти пострілів з вищевказаної зброї в напрямку вікна кухні будинку, у зв`язку із чим розбив зазначене скло, чим грубо порушив громадський порядок, та здійснив не менше 5-ти пострілів у дерев`яні ворота вищевказаного будинку, у зв`язку із чим пошкодив ворота та бетонне покриття з транспортним засобом «Fiat Doblo», номерний знак НОМЕР_3 , які знаходились за ними. Своїми умисними діями ОСОБА_5 спричинив потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду в розмірі 6 тис. 644 грн.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 11 жовтня 2023 року залишив вирок місцевого суду стосовно  ОСОБА_5 без змін.
Не погоджуючись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, захисник звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного його підзахисному покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даними про його особу через суворість, просить змінити рішення місцевого і апеляційного судів у частині визначеного засудженому покарання, шляхом пом`якшення йому покарання, застосувавши до останнього положення статей 58, 69 КК України, у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 2 роки, з відрахуванням 20 % суми грошового забезпечення в дохід держави.
На обґрунтування своїх вимог захисник указує на те, що при призначенні його підзахисному покарання суди першої і апеляційної інстанцій безпідставно не застосували до нього положення ст. 69 КК України, оскільки наявні обставини, які в своїй сукупності та співвідношенні, на думку сторони захисту, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, а саме: щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, при цьому засуджений відшкодував потерпілій завдані збитки.
При цьому захисник вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав, як обставину, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в присутності неповнолітнього, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних, що неповнолітні діти були на місці вчинення злочину, а також що за зазначеною у вироку суду адресою зареєстровано будинок сімейного типу.
Безпідставним, на думку захисника, є врахування судом негативної характеристики за місцем проходження служби, оскільки такі відомості спростовуються показами свідка ОСОБА_8 , який, як волонтер, може характеризувати його тільки з позитивної сторони.
Крім того, захисник вказує, що під час досудового розслідування засуджений не був забезпечений захисником, участь якого є обов`язковою, а наявна у нього контузія завадила йому в повному обсязі розуміти значення та наслідки процесуальних дій.
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 4 ст. 296 КК України відповідно до вимог ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) Верховний Суд не перевіряв, оскільки законність та обґрунтованість судових рішень у цій частині захисником не оскаржується.
Твердження в касаційній скарзі сторони захисту стосуються невідповідності призначеного засудженому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі через суворість і є безпідставними з огляду на таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 цього Кодексу.
Відповідно до положень ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Відповідно до положень ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
Як слідує з долучених до касаційної скарги копій судових рішень, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання, врахував, що він будучи військовослужбовцем, під час вчинення тяжкого умисного злочину використав особисту зброю - автомат АКС-74, стріляючи з нього по житлових будинках, в тому числі і по буднику сімейного типу, в якому перебували неповнолітні діти-вихованці, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, в силу ст. 89 КК України, має базову середню освіту, неодружений, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, проходить військову службу рядовим у Збройних Силах України, де характеризується з негативного боку, як слабо дисциплінований, невиконавчий, проте професійно підготовлений, спроможний виконувати поставлені перед ним завдання, але під постійним контролем з боку командира. У відповідності до акта службового розслідування даний випадок стався внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності солдата ОСОБА_5 , який після скоєного втік у пункт постійної дислокації військової частини. За місцем проживання скарг не надходило. 
Разом з цим, суд врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, та тих, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення в присутності неповнолітнього, оскільки здійснив постріли із автомата у дитячий будинок сімейного типу, в якому перебували неповнолітні діти-вихованці.
З урахуванням вищевикладеного місцевий суд дійшов висновку про те, що поведінка обвинуваченого ОСОБА_5 свідчить про його загрозу для суспільства, а тому з метою попередження вчинення нових кримінальних правопорушень йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям. Це покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, сторона захисту подала апеляційну скаргу, в якій наводила доводи щодо невідповідності призначеного покарання ОСОБА_5 тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення унаслідок суворості, які за змістом та суттю є аналогічні доводам, викладеним захисником у касаційній скарзі.
Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку цей суд перевірив усі посилання й доводи, викладені захисником у згаданій апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, в частині призначення засудженому покарання, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення. 
Так, апеляційний суд дійшов висновку, що оскільки судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_5 покарання враховано тяжкість скоєного кримінального правопорушення, характер та обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, наслідки його вчинення, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, дані про його особу, в тому числі і ті, на які захисник посилається в поданій апеляційній скарзі, то лише покарання у виді позбавлення волі здатне виконати мету призначеного покарання, що сприятиме перевихованню обвинуваченого та зможе запобігти вчиненню нових злочинів. При цьому підстав для застосування до обвинуваченого більш м`якого покарання, положень ст. 69, 75 КК України, суд не вбачає.
Крім того, апеляційний суд зазначив про те, що твердження обвинуваченого щодо порушення його права на захист під час досудового розслідування та судового розгляду, через не забезпечення його захисником, оскільки він в минулому отримав контузію і не повною мірою міг розуміти значення процесуальних дій, апеляційний суд вважав їх необґрунтованими з огляду на таке.
Так, ст. 52 КПК України визначеного випадки обов`язково участі захисника у кримінальних провадження, зокрема щодо особливо тяжких злочинів, щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування.
В той же час, кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_5 , у відповідності до ст. 12 КК України, не відноситься до особливо тяжкого злочину, та стороною захисту не було надано відповідних медичних документів, які б свідчили про наявність у нього психічних чи фізичних вад, чи його неможливість обвинуваченим повною мірою усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними.
При цьому, як на стадії досудового розслідування так і судового провадження, ОСОБА_5 неодноразово були роз`ясненні його права, в тому числі право мати захисника, жодних клопотань з приводу забезпечення йому захисника він не заявляв, а зі змісту журналу та технічного запису судового засідання від 04 квітня 2023 року слідує, що він повідомив суду про те, що захисник йому не потрібен та бажав свій захист здійснювати самостійно, при цьому визнав свою вину у скоєному, логічно та послідовно дав пояснення щодо обставин події і своїх анкетних даних.
З огляду на це у справі не було підстав для залучення захисника, оскільки даних, які би вказували про нездатність обвинуваченого повною мірою реалізувати свої права у кримінальному процесі в матеріалах провадження немає і такі обставини не підтверджені жодним належним та допустимим доказом.
Також апеляційний суд зазначив і про те, що у цій справі беззаперечно встановлено, що за адресою: АДРЕСА_2 , був розташований дитячий будинок сімейного типу, в якому на той час перебували діти, що в тому числі підтверджується показами потерпілої ОСОБА_6 , яка вказувала, що в момент коли обвинувачений розстріляв вікно кімнати, скло полетіло в неї та дітей сиріт й вона собою закрила дівчат, діти були дуже налякані пострілами по будинку, й досі бояться заходити до кімнати, куди стріляв обвинувачений, ночами погано сплять, отримали душевні травми.
Водночас, в суді апеляційної інстанції обвинувачений не заперечував що знав про те, що за вказаною адресою розташований дитячий будинок сімейного типу, а тому вчиняючи злочин ввечері в січні місяці о 19 год 00 хв, суспільно небезпечним способом із використанням вогнепальної зброї, не міг не розуміти що на той час там перебувають діти.
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі, яке є єдиним можливим, передбаченим ч. 4 ст. 296 КК України за видом, однак, не у максимальному розмірі, передбаченому для такого виду покарання, з його реальним відбуванням.
З огляду на викладене Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій та вважає, що вирок суду першої інстанції, залишений без змін апеляційним судом, у частині призначеного засудженому ОСОБА_5 покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Підстав вважати призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим через суворість Верховний Суд не вбачає, як і не вбачає підстав для застосування ст. 69 КК України та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Крім того, Верховний Суд вважає, що позитивна характеристика ОСОБА_5 , яку надав свідок ОСОБА_8 не є вирішальним фактором при призначенні судом виду і розміру покарання засудженому.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Таким чином, оскільки із касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд на підставі п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України вважає, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 11 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_5 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                         ОСОБА_3