Постанова
Іменем України
 
14 листопада 2023 року              
м. Київ
 
справа № 215/1498/21
провадження № 61-215св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , 
відповідач - Приватне акціонерне товариство «Суха Балка», 
треті особи: Первинна профспілкова організація Незалежної профспілки гірників України Приватного акціонерного товариства «Суха Балка», Міська організація Незалежної профспілки гірників України м. Кривого Рогу,
 
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» на рішення Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2021 року у складі судді Науменко Я. О. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року у складі колегії суддів: Лаченкової О. В., Городничої В. С., Петешенкової М. Ю.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» (далі - ПрАТ «Суха Балка») про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивований тим, що він з 26 липня 2001 року працював на різних посадах на шахті «Ювілейна» ПрАТ «Суха Балка». Останньою займаною посадою була посада підривника 4 розряду дільниці № 34 з повним робочим днем в підземних умовах з 04 липня 2013 року. Позивач є членом Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка». 
На підставі наказу т.в.о. генерального директора ПрАТ «Суха Балка» від 29 січня 2021 року позивача звільнено у зв`язку з невідповідністю займаній посаді за пунктом 2 статті 40 КЗпП України. 
Із вказаним наказом позивач не погоджується та вважає, що його було видано з порушенням норм законодавства та на підставі невірно встановлених відповідачем обставин. Видачі зазначеного наказу передувала видача наказу № 021-Д від 05 січня 2021 року, в якому зазначається про необхідність вжиття певних процедур для документального оформлення звільнення позивача, оскільки він показав незадовільні знання з охорони праці. Законодавством не передбачено розірвання трудового договору у зв`язку з невідповідністю працівника займаній посаді через незадовільні знання з охорони праці. Пункт 2 статті 40 КЗпП України, як підстава розірвання трудового договору, передбачає невідповідність за станом здоров`я або кваліфікацією. Незадовільний рівень знання з охорони праці не можна ототожнювати з поняттям недостатності кваліфікації. Рішення щодо відповідності чи невідповідності працівника займаній посаді приймає атестаційна комісія, яка створюється на підприємстві, яка формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації. У випадку з позивачем не було проведення атестаційної комісії, а мала місце щорічна перевірка знань працівників виключно з питань охорони праці, яка не надає права роботодавцю визначити відповідність чи невідповідність працівника займаній посаді, що у свою чергу не може бути підставою для звільнення працівника у зв`язку з невідповідністю займаній посаді. Крім того, під час проведення щорічної перевірки знань з охорони праці було допущено порушень, які істотно вплинули на результати відповідної перевірки, зокрема: відповідач завчасно не вжив заходів для оприлюднення відповідних планів-графіків, що зашкодило позивачу в належній та тривалій підготовці; при здійсненні перевірки знань позивача представника профспілки, членом якої є позивач, допущено не було; позивачу не було забезпечено можливість на вивчення предмета протягом не менше 30 годин. Позивач має належні знання з охорони праці, що підтверджується тим, що він майже 10 років працює на підприємстві відповідача і щороку успішно проходить перевірку знань з охорони праці та окремо навчався у ТОВ «ЦТОГ», де 25 червня 2019 року комісія встановила наявність у нього відповідних знань. 
Відповідач за згодою на розірвання з позивачем трудового договору звертався лише до первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка», членом якої є позивач, та яка відмовила відповідачу у наданні згоди на розірвання трудового договору з позивачем, обґрунтувавши свою відмову з посиланням на обставини та норми законодавства, про що надіслала 28 січня 2021 лист відповідачу. 
Просив суд:
визнати незаконним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора ПрАТ «Суха Балка» Лопатіна С. В. №19-ОС від 29 січня 2021 року про звільнення його з роботи на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України.
поновити його на роботі у ПрАТ «Суха Балка» на посаді підривника 4 розряду дільниці №34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем у підземних умовах.
стягнути з ПрАТ «Суха Балка» на його користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст судових рішень
Рішенням Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня 2021 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено повністю. 
Визнано незаконним та скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора ПрАТ «Суха Балка» Лопатіна С. В. № 19-ОС від 29 січня 2021 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України. 
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у ПрАТ «Суха Балка» на посаді підривника 4 розряду дільниці №34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем у підземних умовах. 
Стягнуто з ПрАТ «Суха Балка» на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 січня 2021 року по 24 червня 2021 року, що становить 67 960,88 грн з відрахуванням із зазначеної суми обов`язкових податків та платежів. 
Стягнуто з ПрАТ «Суха Балка» на користь держави 908 грн судового збору. 
Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення на його користь середньої заробітної плати за один місяць.
Рішення судів мотивовані тим, що Порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності, а також учнів, курсантів, слухачів та студентів навчальних закладів під час трудового і професійного навчання встановлює Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Перелік робіт підвищеної небезпеки з підвищеною небезпекою, затверджене Наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26 січня 2005 року № 15 у редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин (далі - Типове положення). Відповідно до пункту 2.3. Типового положення зміст та обсяг предмета "охорона праці" для підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації працівників, які залучаються до виконання робіт підвищеної небезпеки, визначаються типовим навчальним планом і типовою навчальною програмою з предмета "охорона праці", що затверджуються МОН та погоджуються Держпраці. При цьому теоретична частина предмета "охорона праці" вивчається обсягом не менше 30 годин, а під час перепідготовки та підвищення кваліфікації - не менше 15 годин. Специфічні питання охорони праці для конкретних професій мають вивчатися в курсах спеціальних та загальнотехнічних дисциплін - з метою поєднання технологічної підготовки з підготовкою з охорони праці, а робочі навчальні програми цих дисциплін повинні включати відповідні питання безпеки праці. Пунктами 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.7, 3.8, 3.9 Типового положення передбачено, що працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії. На підприємствах на основі Типового положення, з урахуванням специфіки виробництва та вимог нормативно-правових актів з охорони праці, розробляються і затверджуються відповідні положення підприємств про навчання з питань охорони праці, а також формуються плани-графіки проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці, які мають бути оприлюднені роботодавцем. Організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці працівників, у тому числі під час професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації на підприємстві здійснюють працівники служби кадрів або інші спеціалісти, яким роботодавцем доручена організація цієї роботи. Навчання з питань охорони праці в частині організації навчального процесу (матеріально-технічне забезпечення, формування навчальних груп, розробка навчально-тематичних планів і програм, форм навчальної документації та порядок їх ведення тощо) здійснюється відповідно до вимог чинного законодавства. Перед перевіркою знань з питань охорони праці на підприємстві для працівників організується навчання: лекції, семінари та консультації. Перевірка знань працівників з питань охорони праці проводиться за нормативно-правовими актами з охорони праці, додержання яких входить до їхніх функціональних обов`язків. Перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі - комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Головою комісії призначається керівник підприємства або його заступник, до службових обов`язків яких входить організація роботи з охорони праці, а в разі потреби створення комісій в окремих структурних підрозділах їх очолюють керівник відповідного підрозділу чи його заступник. До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представники юридичної, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці. До складу комісії підприємства можуть залучатися страхові експерти з охорони праці відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України (далі - Фонд) та викладачі охорони праці, які проводили навчання. В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження виконання відповідачем зазначених вище вимог закону та нормативно-правових актів, а саме: видання наказів про встановлення порядку проходження позивачем навчання з питань охорони праці, порядку отримання консультацій, необхідної літератури, проходження інструктажів тощо, про проведення щорічної перевірки знань з питань охорони праці, про затвердження навчальних планів та програмам для спеціального навчання з питань охорони праці, а також не надано оприлюднених роботодавцем планів-графіків проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці та доказів про створення та склад комісії щодо щорічної перевірки знань працівників з питань охорони праці і промислової безпеки. Відповідно до пунктів 3.15, 3.16 Типового положення при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці. Відповідно до пунктів 3.15, 3.16 Типового положення при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань. Повторне навчання позивачу з охорони праці визначене вказаним наказом у один день, що суперечить вимогам Типового положення. В наказі № 5424-Д від 31 грудня 2020 року про результати щорічної перевірки знань і відсторонення ОСОБА_1 від роботи зазначено, що останньому в період із 30 по 31 грудня 2020 року проведено повторне спеціальне навчання з питань охорони праці. 31 грудня 2020 року при проведенні повторної комісійної перевірки знань із питань охорони праці під головуванням начальника ш. «Ювілейна» ОСОБА_1 показав незадовільні знання. Відповідно до виписки із графіку обліку робочого часу ОСОБА_1 30 грудня 2020 року та 31 грудня 2020 року працював у другу зміну, що свідчить про недостатність надання йому часу на навчання (перед нічною зміною) та здачу ним іспиту після нічної зміни.
Суд першої інстанції зробив висновок, що відповідачем не дотримано у повній мірі порядку проведення щорічної перевірки знань позивача з питань охорони праці та не надано доказів неякісного виконання робіт позивачем, неналежного виконання ним трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію. Суд критично оцінив наказ № 2430-Н від 01 липня 2020 року, яким до позивача було застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани за неналежне виконання покладених на нього обов`язків, виходячи з наступного. Як зазначив позивач у судовому засіданні про існування наказу про застосування до нього дисциплінарного стягнення у виді догани він дізнався із відзиву відповідача. До цього від нього не відбиралось жодних письмових пояснень та його не ознайомлювали з наказом. Із наказу вбачається, що він винесений відповідачем лише на підставі доповідної записки заступника начальника відділку № 34 шахти «Ювілейна» з поверхневим викладенням обставин, які не містять чіткого обґрунтування порушення позивачем трудових обов`язків. Крім того, відповідачем не надано суду докази ознайомлення позивача із даним наказом.
Отже, звільнення позивача з роботи з формулюванням як «невідповідність займаній посаді» не підтверджена належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами. Враховуючи встановлені порушення відповідачем порядку проведення щорічної перевірки знань позивача з питань охорони праці та за відсутності доказів щодо невідповідності позивача займаній посаді, формальне дотримання порядку звільнення не свідчить про законність звільнення позивача за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України. 
Висновком Незалежної профспілки гірників України ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» вих.№86 від 28 січня 2021 року не погоджено розірвання трудового договору з позивачем відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України. Вказану відмову суд вважав достатньо обґрунтованою, оскільки у висновку проаналізовано та чітко вказано, що фактично підставою для надання подання про звільнення ОСОБА_1 став протокол комісії з проведення перевірки знань з охорони праці, в якому визначено, що працівник не продемонстрував задовільних знань з охорони праці, який не може слугувати належною і достатньою підставою для звільнення працівника за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України. Безпосередньо порядок проведення перевірки працівника з охорони праці також містить значні суперечності із чинним законодавством (профспілку не залучили до складу комісії, до подання не надали протоколи відповідної комісії, з яких би вбачалась навчальна програма, порядок підготовки працівника до перевірки знань, перелік білетів та запитань, чітка вказівка на запитання, які були безпосередньо задані ОСОБА_1 , його відповідь на запитання, норми, якими керувалася комісія, надаючи оцінку відповіді тощо), що загалом ставить під сумнів висновки даної комісії.
Аналіз приписів статті 235 КЗпП України дає підстави дійти висновку про те, що скасування наказу про звільнення працівника автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування середнього заробітку. Оскільки з посади підривника 4 розряду з повним робочим днем в підземних умовах позивача звільнено 29 січня 2021 року, який є останнім робочим днем, поновити ОСОБА_1 на посаді підривника 4 розряду з повним робочим днем в підземних умовах ПрАТ «Суха Балка» необхідно з наступного дня після звільнення - 30 січня 2021 року. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100. Згідно з довідкою ПрАТ «Суха Балка» про середньоденний заробіток заробітна плата позивача склала: у листопаді 2020 року - 12 222,61 грн (фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 19), у грудні 2020 року - 8 688,30 грн (фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 13). Середньоденна заробітна плата позивача складає 653,47 грн, розмір середньомісячного заробітку складає 14 049,61 грн. Вимушений прогул позивача слід обраховувати з 30 січня 2021 року по день ухвалення судового рішення - 24 червня 2021 року. Період вимушеного прогулу позивача складає з 30 січня 2021 року по 24 червня 2021 року, де було 104 робочих днів. Таким чином, середня заробітна плата позивача за весь час вимушеного прогулу за період з 30 січня 2021 року по 24 червня 2021 року складає 67 960,88 грн (104 робочих дні х 653,47 грн (середньоденна заробітна плата)).
Аргументи учасників справи
У грудні 2021 року ПрАТ «Суха Балка» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржені судові рішення, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційну скаргу мотивовано відсутністю висновку Верховного Суду з питання звільнення працівника на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України, якщо під час повторної перевірки знань такий працівник знов показує незадовільний рівень знань з питань охорони праці (абз. 2 пп. 3 п. 4 Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року № 294). Суди, посилаючись на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30 травня 2018 року № 297/3092/15-ц, дійшли висновку, що звільнення через недостатність кваліфікації не можу ґрунтуватись лише на висновках атестаційної комісії, а роботодавцем повинно бути підтверджено факт неналежного виконання обов`язків через недостатність кваліфікації. Однак, суди не врахували ту обставину, що, по-перше, атестація працівника та перевірка знань з охорони праці - це дві абсолютно різні перевірки, а по-друге, суди не врахували, що в разі якщо працівник показав незадовільний рівень знань з питань охорони праці, він відсторонюється від роботи у шкідливих та небезпечних умовах, тобто тимчасово (на час навчання та повторної перевірки знань) такий працівник відстороняється від основної роботи, що відповідно унеможливлює порушення ним своїх трудових обов`язків через недостатність кваліфікації. Тому подібні докази неможливо надати в принципі з об`єктивних причин, що не залежать від волі та дій роботодавця. Судова практика містить висновок Верховного Суду щодо питання звільнення працівника через недостатність кваліфікації у зв`язку із незадовільними висновками атестаційної комісії (зокрема, постанова Верховного Суду від 30 травня 2018 року № 297/3092/15-ц). У зв`язку з тим, що правовідносини з питань атестації працівників та перевірки знань з питань охорони праці не є подібними, тому відсутній висновок Верховного Суду з питання звільнення працівника на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України, якщо під час повторної перевірки знань такий працівник знов показує незадовільний рівень знань з питань охорони праці.?
Суд першої інстанції (з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції), розглядаючи справу по суті, двічі залишив клопотання відповідача про відкладення розгляду справи без задоволення. Ці клопотання були подані відповідачем з метою не допущення: порушення судом його права на участі у судових засіданнях; порушення судом права на захист прав та законних інтересів у суді; розгляду судом справи без участі уповноваженого представника, якого відповідач обрав самостійно та бажав, щоб саме цей представник здійснював представництво у цій справі. Обидва клопотання подавались відповідачем/його представником із чітким обґрунтуванням поважності причин неможливості забезпечити явку уповноваженого представника в судове засідання. Причиною подання клопотання про відкладення розгляду справи від 27 травня 2021 року стала хвороба представника на СОVID-19, що об`єктивно унеможливлювало його участь в судовому засіданні. Наведене є достатнім доказом того, що представник відповідача не мав об`єктивної можливості приймати участь в судовому засіданні, призначеному на 02 червня 2021 року об 11:30 год. Тобто його неявка не залежала від його волі та дій, тому причини такої неявки є поважними і суд повинен був їх врахувати. Причиною подання клопотання про відкладення розгляду справи від 18 червня 2021 року стала та обставина, що уповноважений представник підприємства у період з 22 червня 2021 року по 16 липня 2021 року перебуватиме у відпустці. Завірена копія наказу про надання відпустки № 16 від 17 червня 2021 року була додана до клопотання.
Відповідач зазначав у своєму відзиві на позовну заяву, що наказом від 01 липня 2020 року № 2430-Н позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани у зв`язку з тим, що він отримав наряд - завдання на доставку вибухових матеріалів та ведення вибухових робіт у камері пересувної воронки на горизонті 1340 м та камері перепускників на горизонті 1420 м шахти «Ювілейна», однак спустився у камеру подрібнювача ні горизонті 1442 м шахти «Ювілейна» та знаходився там протягом всієї зміни та був відсутній на робочому місці на горизонті 1420 м шахти «Ювілейна». Подібна поведінка сама по собі є порушенням правил охорони праці, адже створювала загрозу для життя і здоров`я інших працівників підприємства. Твердження позивача, що йому нібито стало відомо про існування цього наказу тільки з відзиву відповідача не відповідають дійсності, адже він відмовився ознайомлюватись з цим наказом, про що відповідачем було складено відповідний акт. Позивач не оскаржував його в установленому законом порядку. 
В оскаржених судових рішеннях суди зазначили, що відповідачем не надано доказів видання наказів про встановлення порядку проходження позивачем навчання з питань охорони праці, порядку отримання консультацій, необхідної літератури, проходження інструктажів тощо, про проведення щорічної перевірки знань з питань охорони праці, про затвердження навчальних планів за програмою для спеціального навчання з питань охорони праці, а також не надано оприлюднених роботодавцем планів, графіків проведення навчання та перевірки знань з питань охорони праці та доказів створення та склад комісії щодо щорічної перевірки знань працівників з питань охорони праці і промислової безпеки. Однак предметом оскарження по справі є наказ про звільнення позивача, а не порядок роботи комісії та результати пройдених перевірок знань з питань охорони праці. Позивач не позбавлений права на оскарження результатів іспиту. Однак він цим правом не скористався. Протоколи, складені комісією за результатами перевірки знань з питань охорони праці, в установленому порядку не скасовувались, а тому є належними, допустимими та достатніми доказами відсутності у позивача необхідного рівня знань з питань охорони праці.
Пунктом 3.15 Тимчасового положення визначено, що при незадовільних результатах перевірки знань з питань охорони праці працівники протягом одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань. Указана норма визначає максимальну тривалість повторного навчання та повторної перевірки знань, яка не може тривати більше одного місяця. В той же час зазначена норма не містить вказівку па мінімальну тривалість повторного навчання та повторної перевірки знань. Таким чином, відповідачем не було допущено порушень законодавства з питань проведення повторного навчання та перевірки знань.
Суди попередніх інстанцій помилково дійшли висновку щодо обґрунтованої відмови профспілки у наданні згоди на звільнення позивача. 
Рух справи, межі та підстави касаційного перегляду
Ухвалою Верховного Суду від 13 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження у справі.
В ухвалі Верховного Суду вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктом 3 частини другої статті 389 ЦПК України.
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що ОСОБА_1 26 липня 2011 року був прийнятий на шахту «Ювілейна», дільниця № 26 підземним гірником 1 розряду з повним робочим днем в підземних умовах. 
30 вересня 2011 року переведений підземним люковим 3 розряду з повним робочим днем в підземних умовах шахти «Ювілейна», дільниця № 26. 
04 липня 2013 року переведено підривником 4 розряду дільниці № 34 шахти «Ювілейна» з повним робочим днем в підземних умовах.
Позивач є членом Первинної профспілкової організації Незалежної профспілки гірників України ПрАТ «Суха Балка».
Згідно із копією протоколу № 252 від 25 червня 2019 року засідання комісії з перевірки знань із питань охорони праці ОСОБА_1 знає законодавчі і нормативно-правові акти з охорони праці, гігієни, надання першої допомоги потерпілим при нещасних випадках, електробезпеки, пожежної безпеки.
Наказом № 5409 від 29 грудня 2020 року «Про організацію проведення повторного навчання і перевірки знань з питань охорони праці і промислової безпеки по ш. «Ювілейна» і відсторонення від роботи» позивача ОСОБА_1 з 30 грудня 2020 року відсторонено від роботи як такого, що не пройшов перевірку знань з питань охорони праці та з 30 грудня 2020 року по 31 грудня 2020 року наказано провести йому перевірку знань з питань охорони праці у постійно діючій комісії під головуванням начальника ш. «Ювілейна». 31 грудня 2020 року організувати і провести у ОСОБА_1 комісійну перевірку знань з питань охорони праці у постійно діючій комісії ш. «Ювілейна». На період навчання і перевірки знань визначити місце знаходження ОСОБА_1 в учбовому класі відділу охорони праці.
В Наказі № 5424-Д від 31 грудня 2020 року про результати щорічної перевірки знань і відсторонення ОСОБА_1 від роботи зазначено, що йому в період із 30 по 31 грудня 2020 року проведено повторне спеціальне навчання з питань охорони праці. 31 грудня 2020 року при проведенні повторної комісійної перевірки знань із питань охорони праці під головуванням начальника ш. «Ювілейна» ОСОБА_1 показав незадовільні знання. 
Відповідно до виписки із графіку обліку робочого часу ОСОБА_1 30 грудня 2020 року та 31 грудня 2020 року він працював у другу зміну.
Відповідно до наказу № 021-Д від 05 січня 2021 року «Про звільнення» підривника дільниці № 34 ш. «Ювілейна» ОСОБА_1 відсторонено від роботи у зв`язку з незадовільними знаннями у питаннях охорони праці. 04 січня 2021 року його ознайомлено з наказом про відсторонення від роботи та запропоновані вакантні посади, робота на яких не пов`язана з підземними умовами. Від запропонованих вакансій ОСОБА_1 відмовився.
06 січня 2021 року ПрАТ «Суха Балка» звернулось із поданням про розірвання трудового договору із членом профспілкової організації до незалежної профспілки гірників України.
28 січня 2021 року незалежна профспілка гірників України ППО НПГУ ПрАТ «Суха Балка» надала генеральному директору ПрАТ «Суха Балка» лист, відповідно до якого вважають подання на звільнення ОСОБА_1 необґрунтованим та безпідставним та не згодна з розірванням трудового договору. У висновку профспілки вказано, що фактично підставою для надання подання про звільнення ОСОБА_1 став протокол комісії з проведення перевірки знань з охорони праці, в якому визначено, що працівник не продемонстрував задовільних знань з охорони праці, який не може слугувати належною і достатньою підставою для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП України. Безпосередньо порядок проведення перевірки працівника з охорони праці також містить значні суперечності із чинним законодавством (профспілку не залучили до складу комісії, до подання не надали протоколи відповідної комісії, з яких би вбачалась навчальна програма, порядок підготовки працівника до перевірки знань, перелік білетів та запитань, чітка вказівка на запитання, які були безпосередньо задані ОСОБА_1 , його відповідь на запитання, норми, якими керувалася комісія, надаючи оцінку відповіді тощо), що загалом ставить під сумнів висновки комісії.
На підставі наказу № 19-ОС ПрАТ «Суха Балка» від 29 січня 2021 року ОСОБА_1 звільнено у зв`язку з невідповідністю займаній посаді за пунктом 2 статті 40 КЗпП України.
Позиція Верховного Суду
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.
Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі - це документально підтверджена неможливість продовжувати виконання роботи працівником за умови, що така робота потребує певної кваліфікації чи стану здоров`я.
Відповідно до частин першої, шостої статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України чи органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового та митного законодавства. Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Працівник зобов`язаний: знати і виконувати вимоги нормативних актів про охорону праці, правила поводження з машинами, механізмами, устаткуванням та іншими засобами виробництва, користуватися засобами колективного та індивідуального захисту; додержувати зобов`язань щодо охорони праці, передбачених колективним договором (угодою, трудовим договором) та правилами внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи, організації; проходити у встановленому порядку попередні та періодичні медичні огляди; співробітничати з власником або уповноваженим ним органом у справі організації безпечних та нешкідливих умов праці, особисто вживати посильних заходів щодо усунення будь-якої виробничої ситуації, яка створює загрозу його життю чи здоров`ю або людей, які його оточують, і навколишньому природному середовищу, повідомляти про небезпеку свого безпосереднього керівника або посадову особу (стаття 159 КЗпП України).
Відповідно до частин першої-сьомої статті 18 Закону України «Про охорону праці» працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи повинні проходити за рахунок роботодавця інструктаж, навчання з питань охорони праці, з надання першої медичної допомоги потерпілим від нещасних випадків і правил поведінки у разі виникнення аварії. Працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Перелік робіт з підвищеною небезпекою затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці. Посадові особи, діяльність яких пов`язана з організацією безпечного ведення робіт, під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, проходять навчання, а також перевірку знань з питань охорони праці за участю профспілок. Порядок проведення навчання та перевірки знань посадових осіб з питань охорони праці визначається типовим положенням, що затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони праці. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці. У разі виявлення у працівників, у тому числі посадових осіб, незадовільних знань з питань охорони праці, вони повинні у місячний строк пройти повторне навчання і перевірку знань.
У пункті 2 Положення про дисципліну працівників гірничих підприємств, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року № 294, передбачено, що дисципліна праці на роботах у шкідливих і небезпечних підземних умовах полягає в дотриманні всіма працівниками вимог законодавства про охорону праці, нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, до сфери управління яких належать гірничі підприємства, наказів і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу, приписів спеціально уповноважених органів державного нагляду, а також цього Положення. 
Згідно з пунктом 4 цього Положення працівник зобов`язаний: 1) своєчасно і в повному обсязі виконувати покладені на нього обов`язки, постійно підвищувати свою кваліфікацію; 2) знати і неухильно дотримуватись вимог правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт, правил технічної експлуатації, виробничої санітарії, протипожежної безпеки, нормативно-правових актів з охорони праці, а також посадових інструкцій; 3) проходити навчання та перевірку знання вимог нормативно-правових актів з охорони праці, правил, норм та інструкцій з безпечного ведення робіт. Особи, які під час перевірки виявили недостатній рівень знань, не допускаються до робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах і переводяться за їх згодою, тимчасово, до наступної перевірки на інші виробничі дільниці з оплатою за виконувану роботу. У разі відмови від переведення власник або уповноважений ним орган має право відсторонити працівника від роботи без збереження заробітної плати на період до повторної перевірки. Особи, які повторно не склали відповідного іспиту, можуть бути звільнені з роботи відповідно до пункту 2 статті 40 КЗпП України.
Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17 (провадження № 61-576сво18) зазначено, що «тлумачення пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України свідчить, що підставою для розірвання трудового договору згідно пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 квітня 2022 року у справі № 219/9462/20 (провадження № 61-19414св21) зазначено, що «для звільнення працівника за пунктом 2 статті 40 КЗпП України необхідною умовою є встановлення, що неналежне виконання працівником трудових обов`язків було результатом недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, що свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов`язків і не може бути підставою для його звільнення за пунктом 3 статті 40 КЗпП України».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2022 року у справі № 212/2982/21 (провадження № 61-2483св22) зроблено висновок, що «суд може визнати звільнення працівника за пунктом 2 частини першої статті 40 КЗпП України правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують недостатній рівень знань працівника з питань охорони праці під час складання ним відповідного іспиту». 
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14 наведено правовий висновок, що «за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом». 
Отже, суд може визнати правильним звільнення працівника відповідно до пункту 2 статті 40 КЗпП України, який повторно не склав іспиту з питань охорони праці для виконання робіт у шкідливих і небезпечних підземних умовах, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу або відмови працівника від такого переведення. Проте наявність законної підстави для звільнення працівника, за наявності спору про звільнення, не звільняє роботодавця від тягаря доведення додержання порядку такого звільнення, зокрема, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують недостатній рівень знань працівника з питань охорони праці під час складання ним відповідного іспиту. 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається, суди встановили, що: відповідачем не дотримано порядку проведення навчання та перевірки знань позивача з питань охорони праці, визначеного Типовим положенням; не враховано обґрунтовану відмову профспілкового органу на звільнення позивача, представника якої не було залучено до складу комісії; недостатній рівень знань працівника з питань охорони праці не підтверджений достатніми доказами. 
За таких обставин суди зробили обґрунтований висновок, що звільнення ОСОБА_1 за пунктом 2 статті 40 КЗпП України з порушенням норм трудового законодавства, що є підставою для його поновлення на роботі та стягнення середнього заробіткуза час вимушеного прогулу.
Колегія відхиляє доводи касаційної скарги щодо необґрунтованої відмови у задоволенні клопотань про відкладення розгляду справи. 
Аналіз матеріалів справи свідчить, що ухвалою від 23 березня 2021 року відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити в спрощеному провадженні з повідомленням сторін та призначено судове засідання на 12 квітня 2021 року. 
У судовому засіданні 12 квітня 2021 року оголошено перерву до 27 квітня 2021 року для надання можливості відповідачу подати відзив на позов. 22 квітня 2021 року відповідач подав відзив на позовну заяву та докази. 
Судове засідання 27 квітня 2021 року не відбулось у зв`язку з запровадженими у суді карантинними обмеженнями відповідно до рішення зборів суддів № 3 від 09 квітня 2021 року. 
Ухвалою від 19 травня 2021 року відкладено розгляд справи на 02 червня 2021 року за клопотанням відповідача.
28 травня 2021 року до суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи у зв`язку із хворобою представника відповідача на COVID-19. У судовому засіданні 02 червня 2021 року суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача у зв`язку з ненаданням доказів про це. Суд врахував, що відповідач не обмежений колом осіб, які можуть представляти його інтереси, розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження та подання відповідачем відзиву на позов і відповідних доказів в обґрунтування своєї позиції. Вирішив проводити судове засідання та оголосив перерву до 24 червня 2021 року.
18 червня 2021 року до суду надійшло клопотання відповідача про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням представника відповідача у відпустці з 22 червня 2021 року. Суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача з аналогічних мотивів та висновком про відсутність поважних причин для відкладення розгляду справи.
Відповідно до частин першої, другої статей 223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав, зокрема, перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;
За таких обставин та враховуючи належне мотивування при вирішенні клопотань відповідача про відкладення судових засідань, суд не допустив порушення норм процесуального права, принципів рівності усіх учасників судового процесу перед законом і змагальності сторін.
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).
Правило про те, що «не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань» стосується випадків, коли такі недоліки не призводять до порушення основних засад (принципів) цивільного судочинства (див. постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 квітня 2022 року по справі № 522/18010/18 (провадження № 61-13667сво21).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Доводи касаційної скарги, з урахуванням меж касаційного перегляду, не дають підстав для висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені без додержання норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить залишити без задоволення, оскаржені судові рішення залишити без змін, а тому судовий збір покладається на особу, яка подала касаційну скаргу. 
Керуючись статтями 400, 401, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Суха Балка» залишити без задоволення.
Рішення Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 червня  2021 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:                                                                                     Є. В. Краснощоков 
 
І. О. Дундар
 
М. М. Русинчук