ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 337/6922/21
провадження № 51-4884км23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 червня 2023 року щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , зареєстрованої там само, раніше неодноразово судимої, останній раз - за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2022 року за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185; ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням частин 1, 4  ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, звільненої у зв`язку із відбуттям строку покарання 30 травня 2022 року;
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186  КК.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2022 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК - на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 185 цього Кодексу - на строк 2 роки 2 місяці, за ч. 2 ст. 186 КК - на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Згідно з ч. 4 ст. 70 зазначеного Кодексу шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2022 року, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
За цією ж статтею зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк, відбутий за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2022 року, а саме: з 30 листопада 2021 по 30 травня 2022 року включно.
Виходячи з положень ст. 75 КК, звільнено ОСОБА_7  від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки із покладенням обов`язків, визначених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.
За детально наведених у вироку фактичних обставин 16 серпня 2021 року близько 13:38 ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Добровольчих Батальйонів, 79 у м. Запоріжжі, таємно повторно викрала з полиці торгівельної зали майно, а саме засоби гігієни, що належать ТОВ «Апельмон Прайм», спричинивши товариству матеріальної шкоди на загальну суму 587, 16 грн.
Крім того, 23 серпня 2021 року близько 16:03 ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, таємно повторно викрала з полиці торгівельної зали майно, а саме солодощі та іграшки, що належать ТОВ «Апельмон Прайм», спричинивши товариству матеріальної шкоди на загальну суму 1197, 45 грн.
Також 24 серпня 2021 року близько 15:54 ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, відкрито повторно викрала з полиці торгівельної зали майно, а саме солодощі, що належать ТОВ «Апельмон Прайм», спричинивши товариству матеріальної шкоди на загальну суму 1478, 58 грн.
Крім того, 10 листопада 2021 року близько 15:40 ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщені магазину «Аврора», розташованого на вул. Запорізького козацтва, 27  у м. Запоріжжі вчинила закінчений замах на викрадення чужого майна, зокрема намагалася повторно таємно викрасти з вітрини фен та шампунь, загальною вартістю 657, 49 грн. У разі доведення своїх дій до кінця ОСОБА_7 могла би спричинити ТОВ «Вигідна покупка» матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 16 листопада 2021 року близько 16:24 ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні кафе «Алаверди», розташованого на вул. Лахтинській, 12-а в м. Запоріжжі шляхом ривка сумки з плеча ОСОБА_8 , повторно відкрито заволоділа майном та грошовими коштами у сумі 2000 грн, належних останньому, спричинивши йому матеріальної шкоди на загальну суму 4487, 50 грн.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 06 червня 2023 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінив в частині призначеного покарання і постановив призначити їй покарання у виді арешту за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК - на строк 3 місяці, ч. 2 ст. 185 цього Кодексу - на строк 4 місяці, ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 зазначеного Кодексу -  на строк 5 місяців.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 5 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за оскаржуваним вироком (з урахуванням цієї ухвали апеляційного суду), більш суворим покаранням, призначеним за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2022 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 6 місяців.
З урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання відбуте нею повністю покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25 січня 2022 року, а саме: з 30 листопада 2021 року по 30 травня 2022 року включно.
Вирішено вважати ОСОБА_7 такою, що відбула призначене покарання.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. 
Суть доводів прокурора зводиться до того, що апеляційний суд усупереч положенням статей 407, 418, 420 КПК, погіршивши становище засудженої не дотримався форми судового рішення та постановив ухвалу, а не вирок. 
Між тим, касатор уважає, що покарання призначене судом за ч. 2 ст. 186 КК є менш суворим ніж те, яке просив  прокурор в апеляційній скарзі, а тому на його переконання, це покарання є м`яким.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала і просила задовольнити касаційну скаргу та навела відповідні аргументи своєї позиції. 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості й вмотивованості судового рішення, убачається, що: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки апеляційного суду стосовно доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень за обставин, установлених судом та викладених в ухвалі, а також кваліфікація її дій прокурор у касаційній скарзі не оспорює.
Доводи прокурора про недотримання апеляційним судом форми судового рішення, колегія суддів уважає слушними з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, за вироком місцевого суду ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, крім іншого, вказував на неправильне застосування до засудженої інституту звільнення від відбування призначеного покарання та ставив вимогу про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового.
Розглянувши справу, апеляційний суд ухвалою частково задовольнив скаргу прокурора і змінив вирок суду першої інстанції, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 69 КК, призначив їй покарання у виді арешту.
Виходячи із системного аналізу вимог статей 407, 408, 418 та п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК, а також роз`яснень, викладених у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) під час розгляду кримінальних справ в апеляційному порядку», погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку. 
Апеляційний суд, хоча й призначив ОСОБА_7 більш м`яке покарання у виді арешту, однак таке покарання підлягає реальному виконанню, тоді як за вироком місцевого суду її було звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК. Відповідно до усталеної судової практики  заміна покарання, до якого застосована ст. 75 КК, покаранням, яке належить відбувати реально, становить погіршення становища засудженого. 
Таким чином, постановивши замість вироку ухвалу, апеляційний суд не дотримався форми судового рішення, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Водночас доводи прокурора про призначення судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість,  Суд вважає безпідставними з огляду на таке.
Як убачається із апеляційної скарги прокурора, прокурор просив призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Проте апеляційний суд призначив покарання за вказаною статтею із застосуванням ст. 69 КК у виді арешту на строк 6 місяців.
На думку колегії суддів, за конкретних обставин кримінального провадження, яке є предметом розгляду, призначене апеляційним судом покарання, не вказує на «явну несправедливість» та невідповідність вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 цього Кодексу суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Процес призначення покарання, а саме врахування всіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких повинен значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості злочину, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Своєю чергою, наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.
Цих вимог суд апеляційний суд дотримався і зазначив з яких мотивів виходив під час призначення покарання.
Так, апеляційний суд звернув увагу на молодий вік ОСОБА_7 , на те, що остання виховувалась у багатодітній родині, на момент вчинення інкримінованих їй кримінальних правопорушень перебувала у дуже скрутному матеріальному становищі, що встановлено судом та ніким не оспорюється, на обліку у лікарів нарколога та психіатра вона не перебуває, характеризується позитивно, викрадене майно повернула, шкідливі наслідки від її дій не настали, а потерпілі претензій не мають, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, скоєння кримінальних правопорушень у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Отже, підстави уважати, що покарання, призначене ОСОБА_7 є надто м`яким відсутні. 
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду не відповідає положенням статей 370, 419, 420 КПК і постановлена з істотним порушенням його вимог, тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора  задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 06 червня 2023 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3