ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

30 листопада 2023 року 	м. Дніпро	справа № 340/3485/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Олефіренко Н.А.,     
  
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Кваліфікаційної-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 в адміністративній справі №340/3485/22  (суддя Притула К.М.) у справі  за позовом ОСОБА_1 до  Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області, третя особа: ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,- 
                                                  в с т а н о в и В:
У січні 2022р. ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом,  в якому просив  рішення №6 від 01 червня 2022 року про закриття дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №44 від 16.07.2014, видане на підставі рішення Ради адвокатів Кіровоградської області № 7 від 16.07.2014 - скасувати; зобов`язати Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Кіровоградської області продовжити розгляд дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_2 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №44 від 16.07.2014), видане на підставі рішення Ради адвокатів Кіровоградської області № 7 від 16.07.2014.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 адміністративний позов задоволено. 
Рішення суду обгрунтовано тим, що  відповідачем не вірно встановлено дату закінчення триваючого дисциплінарного поступку адвоката, а саме - 24.12.2020 та зроблено висновок про сплив строку притягнення на час подання скарги позивачем, оскільки позивач звертаючись зі скаргою 14.01.2022 подав її в річний строк який закінчувався 28.02.2021, що зазначено в умовах договору.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Кваліфікаційна-дисциплінарна комісія адвокатури Кіровоградської області, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, оскаржила його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким  відмовити в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що предметом оскарження є поведінка адвоката, яка виражалась в його участі у цивільній справі без повноважень на представництво з приховуванням цього факту від довірителя, з одного боку, а з іншого - у тривалому неподанні апеляційної скарги, що відповідало обставинам, які мали місце до 24.12.2020 р.
Дисциплінарна палата КДКА, досліджуючи обставини поведінки адвоката у межах скарги та поданих доказів, встановила, що у період до 24.12.2020 р. адвокатом було вчинено триваючий дисциплінарний проступок, опис обставин якого здійснено у рішенні № 6.
Судом не було встановлено неповноти дослідження обставин дисциплінарної справи чи неправильності їх встановлення; будь-яке обґрунтування з цього приводу у судовому рішенні відсутнє; не спростовано сутність та обсяг обставин проступку.
Але вийшовши за межі предмету оскарження, наведеного у скарзі, яку розглядала дисциплінарна палата, суд надав власну оцінку часу завершення проступку, вважаючи, що він збігається із моментом завершення договору про правову допомогу (28.02.2021 р.).
Проте, як і позивач, суд також не вказує - які конкретні, можливо, неправомірні дії (акти бездіяльності) вчинено адвокатом у проміжку часу з 24.12.2020 р. по
28.02.2021 р.
Отже, висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні, стосовно дати закінчення дисциплінарного проступку, не відповідають обставинам справи.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, у березні 2018 року позивач звернувся до адвоката ОСОБА_2. з проханням надати правову допомогу з питань приватизації квартири під АДРЕСА_1 .
У травні 2021 року в ЖЕКУ м. Кропивницького скаржник дізнався, що був виписаний із квартири за рішенням Кіровського районного суду міста Кіровограда від 06.06.2019 у справі № 404/669/19 за позовом ОСОБА_3 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням.
Ознайомившись зі справою, у серпні 2021 року, встановив, що у матеріалах міститься договір про правову допомогу із адвокатом ОСОБА_2 , який скаржник не підписував. Рішення суду було ухвалено 06.06.2019. Участь у справі брав адвокат ОСОБА_2 який був обізнаний із датою судового розгляду, проте у засідання не з`явився, та подав апеляційну скаргу лише 24.12.2020.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 16.01.2021 у поновленні строку на апеляційне оскарження було відмовлено.
Вважаючи, що адвокатом ОСОБА_2 ,  неналежно виконано свої професійні обов`язки, чим завдано шкоди позивачу, яка виражена у позбавлені права користування нерухомим майном, ОСОБА_1 звернувся до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області.
01.11.2021 позивачем  подано першу скаргу до дисциплінарної палати КДКА Кіровоградської області.
Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Кіровоградської області листом за № 37 від 09.11.2021, повідомило позивача про повернення його скарги в зв`язку з тим, що не було дотримано вимог пункту 14 положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка можу мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України № 120 від 30.08.2014 .
12.01.2022 ОСОБА_1   подано другу скаргу до дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області .
Рішенням № 4 від 05 травня 2022 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Кіровоградської області, порушила дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_2 ,   та призначила її до розгляду .
01 червня 2022 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Кіровоградської області прийняла Рішення № 6 «Про закриття дисциплінарної справи» стосовно адвоката  ОСОБА_2 ,    (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 44 від 16.07.2014 видане на підставі рішення Ради адвокатів Кіровоградської області № 7 від 16.07.2017). 
Суд апеляційної інстанції не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з частиною 2    статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені в  Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» №5076-VI від 05 липня 2012 року  (далі - Закон №5076-VI).
Відповідно до частин першої, другої  статті 33 Закону №5076-VI  адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
Дисциплінарне провадження - це процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
Згідно з частиною першою  статті 34 Закону №5076-VI  підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
За визначенням, наведеним у частині другій  статті 34 Закону №5076-VI, дисциплінарним проступком адвоката є: порушення вимог несумісності; порушення присяги адвоката України; порушення правил адвокатської етики; розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.
Частиною першою  статті 36 Закону №5076-VI  передбачено, що право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
Відповідно до  статті 37 Закону №5076-VI  дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
Згідно з частиною другою  статті 38 Закону №5076-VI  член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
Частиною першою  статті 39 Закону №5076-VI  передбачено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
Рішенням Ради адвокатів України від 30 серпня 2014 року №120 затверджено Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (далі - Положення №120).
Так, приписами пункту 13 Положення №120 визначено, що адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
Відповідно до положень пункту 30 Положення №120 заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки не пізніше тридцяти днів з дня початку перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Перевищення зазначеного строку допускається виключно у виняткових випадках.
Приписами пункту 31 Положення №120 визначено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня отримання матеріалів перевірки більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката. Перевищення зазначеного строку допускається виключно у виняткових випадках.
Відповідно до положень пункту 39 Положення №120, дисциплінарна справа стосовно адвоката має бути розглянута дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня її порушення. До строку розгляду дисциплінарної справи не включається і перебіг строків зупиняється на термін хвороби чи відпустки адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарне провадження, а також термін, на який розгляд справи було зупинено.
У постановах Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі 810/1972/17, від 24 червня 2020 року у справі    №813/2639/18,    від 14 грудня 2020 року у справі №821/1030/17, від 10 червня 2021 року у справі №826/15590/15 було сформовано правову позицію, відповідно до якої адвокатура в Україні - це недержавний самоврядний інститут, який самостійно вирішує питання своєї організації та діяльності. Вирішення питань, що стосуються дисциплінарної відповідальності адвокатів в Україні,  законом  віднесено до виключної компетенції адвокатського самоврядування в особі відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
При цьому, правомочність відповідної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії на власний розсуд за наслідками оцінки обставин та фактів прийняти рішення за своєю правовою природою є дискреційним повноваженням, під яким розуміється можливість суб`єкта владних повноважень самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох юридично допустимих варіантів управлінського рішення.
Водночас суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленими частиною другою  статті 2 КАС України  критеріям, а саме, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед  законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
Таким чином, правову оцінку рішенню Дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури суди мають надавати виключно у контексті дотримання відповідної процедури, не втручаючись у надану відповідачем юридичну оцінку доказам, зібраним у ході процедури проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката на предмет їхньої достатності/недостатності.
Крім того, Верховний Суд у постанові від 9 серпня 2019 року у справі № 1540/4358/18 зазначив, що  Закон № 5076-VI  не містить поняття "триваюче правопорушення", проте триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином. Відсутність у  Законі України «Про адвокатуру»  поняття «триваюче правопорушення» не може бути підставою для звільнення від відповідальності.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що 14 січня 2022 року до КДКА Кіровоградської області надійшла скарга позивача, у якій було зазначено, що адвокат (третя особа) брав участь у розгляді цивільної справи № 404/669/18 без повноважень на представництво, порушив професійні обов`язки щодо своєчасного подання апеляційної скарги на судове рішення, ухвалене 06.06.2019 р., подавши таку скаргу лише 24.12.2020 р.
Рішенням дисциплінарної палати КДКА Кіровоградської області за № 4 від 05.05.2022 р. за скаргою позивача стосовно адвоката було порушено дисциплінарну справу за ознаками дисциплінарного проступку, передбаченого 3, 5 частини другої статті 34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".
За результатами розгляду справи, дисциплінарна палата встановила наступні обставини дисциплінарного проступку.
У період з 15.06.2019 р. по 24.12.2020 р. включно, адвокат неналежно виконував свої професійні обов`язки, які виникли на підставі договору-дорученням про надання правової допомоги № 15-04/47 від 01.03.2018 р., не приділяв розумно необхідну для його успішного виконання увагу, не використав усі розумно необхідні і доступні йому законні засоби для надання ефективної професійної правничої (правової) допомоги клієнту, здійснення його захисту і представництва.
Так, ігноруючи приписи частини третьої статті 354 ЦПК та діючи у порушення вимог пунктів 1, 5 частини першої статті 21, статті 29 Закону № 5076-VI, частини першої, пятої статті 18, статей 26, 27, 42 Правил, після ухвалення не на користь клієнта рішення Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.06.2019 р. у справі № 404/669/18, не надав своєчасно клієнту в достатньому обсязі інформації стосовно його прав і обов`язків, змісту рішення та наслідків для клієнта та, при цьому, достовірно не переконався у відсутності у клієнта бажання на його оскарження у межах встановленого законом строку на подання апеляційної скарги.
Крім того, у порушення своїх професійних обов`язків, після фактичної сплати клієнтом судового збору (19.03.2020 р.), не вжив заходів до отримання копії повного тексту рішення, складеного 14.06.2019 р., що б дозволило в установленому порядку подати обґрунтоване клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, і лише 24.12.2020 р. звернувся з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції, зі спливом річного строку з часу складення повного тексту судового рішення.
Палата дійшла висновку про те, що дисциплінарний проступок адвоката є триваючим; датою його закінчення є 24 грудня 2020 року.
          Отже,   дисциплінарна палата КДКА, досліджуючи обставини поведінки адвоката у межах скарги тподаних доказів, обгрунтовано встановила, що у період до 24.12.2020 р. адвокатом було вчинено триваючий дисциплінарний проступок.    
Таким чином, на час прийняття рішення № 6 (01.06.2022 р.) спливли строки притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, тому дисциплінарна палата обгрунтовано  прийняла  рішення про закриття дисциплінарної справи.
З цих підстав, колегія суддів дійшла вважає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що спірне рішення відповідача не відповідає вимогам  закону  і підлягає скасуванню, а позовні вимоги слід задовольнити.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява N 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява N 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.
Згідно п. 1, 3 ч. 1  ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, а також невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
З цих підстав, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів, викладених в апеляційній скарзі та відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Відповідно рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позов - залишенню без задоволення.
Керуючись статтями    317,    321,    322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Кваліфікаційної-дисциплінарної комісії адвокатури Кіровоградської області - задовольнити. 
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.10.2022 - скасувати. 
В позові відмовити. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5  ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      Н.А. Олефіренко