Постанова
Іменем України                    
01 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 755/4017/21
провадження № 61-3574св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
Литвиненко І. В. (суддя-доповідач), Грушицького А. І., Петрова Є. В.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - фізична особа-підприємець ОСОБА_2 ,
розглянув у попередньому судовому засіданні в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року під головуванням судді Чех Н. А. та постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року у складі колегії суддів: Музичко С. Г., Болотова Є. В., Кулікової С. В. у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору підряду та стягнення коштів,
ВСТАНОВИВ:
ОПИСОВА ЧАСТИНА 
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою в якій просила: 
- розірвати договір підряду від 17 травня 2020 року № 013;
- стягнути з відповідача вартість невиконаних робіт - 374 416 грн, 278 118 грн -  вартість неякісно виконаних робіт, пеню за невиконання робіт за період 
з 06 листопада 2020 року по 25 лютого 2021 року в сумі 1 258 037,76 грн, 7 500 доларів США за невиконані роботи по будівництву паркану та благоустрою території, а всього 2 119 071,76 грн;
- стягнути судові витрати: кошти за проведення експертизи в сумі 26 000 грн та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 36 500 грн.
Позовні вимоги мотивувала тим, що за умовами договору відповідач зобов`язався виконати комплекс робіт з будівництва дачного будинку у відповідності до додатку    № 1. Вартість робіт є динамічною та становить 30 000 доларів США без ПДВ. Початок виконання робіт відбувається протягом трьох днів з моменту виплати замовником     70 % від загальної вартості робіт - 20 000 доларів США без ПДВ. 
Замовник здійснювала оплату виконаних робіт.
В подальшому, відповідач виконавши частину робіт, відмовився їх продовжувати та усно повідомив, що подальше виконання робіт потребує додаткового фінансування з її боку, що суперечило умовам договору. При цьому, роботи, які передбачені договором, не були виконані у повному обсязі.
З метою визначення ступеня готовності будинку та якості виконаних робіт позивач замовила експертне дослідження за наслідком якого було встановлено, що вартість виконаних відповідачем неякісно робіт становить 278 118 грн, вартість робіт які не виконані - 374 416 грн. Відповідач не виконав також роботи з будівництва паркану та благоустрою, за які він отримав кошти. 
З метою врегулювання спору між сторонами велись перемовини, проте відповідач відмовився від виконання робіт та відмовився усувати недоліки.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Дніпровський районний суд м. Києва рішенням від 12 липня 2022 року позов задовольнив.
Розірвав договір підряду від 17 травня 2020 року № 013, укладений між 
ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (далі ФОП 
ОСОБА_2 ).
Стягнув з ФОП ОСОБА_2 користь ОСОБА_1 вартість попередньої оплати у розмірі: 374 416 грн - основного боргу; 1 258 037,76 грн - нарахованої пені; 
278 118 грн - вартість неякісно виконаних робіт; 7 500 доларів США, що за курсом НБУ на день подання позову становить 208 500 грн - за невиконані роботи з будівництва паркану та благоустрою території; всього - 2 119 071,76 грн., розподілив судові витрати.
Київський апеляційний суд постановою від 01 лютого 2023 року апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 задовольнив частково.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року в частині стягнутої вартості неякісно виконаних робіт у розмірі 278 118 грн скасував, в цій частині ухвалив нове рішення про відмову у задоволенні вимог.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року в частині стягнутої пені змінив, зменшив суму нарахованої пені з 1 258 037,76 грн 
до 374 416 грн.
Рішення в частині розподілу судових витрат змінив.
Апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про те, що відповідач не виконав належним чином умови договору підряду, а саме допустив істотні недоліки в будівництві, які склали 32,52 % неякісних робіт. Недоліки були виявлені по всій кладці при виконанні будівельних робіт. Суд дійшов також правильного висновку щодо того, що відповідач отримав кошти на встановлення паркану та благоустрою, який не передбачено умовами договору на підставі розписки проте в подальшому такі роботи виконані не були.
Разом з тим, вирішуючи позов в частині відшкодування збитків, які полягають у неякісно виконаних будівельних роботах на суму 278 118 грн, суд апеляційної інстанції вважав, що місцевий суд дійшов помилкового висновку про їх стягнення, оскільки такі роботи були виконані відповідачем. ОСОБА_1 самостійно не усунула ці недоліки та поставила перед експертом питання про вартість робіт, необхідних для усунення недоліків. Відтак рішення суду першої інстанції в цій частині підлягало скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в позові.
Також апеляційний суд не погодився з висновком місцевого суду про стягнення суми пені у заявленому розмірі - 1 258 037,76 грн, оскільки така сума значно перевищує розмір збитків та вважав правильним стягнути пеню в сумі 374 416 грн, що, на думку апеляційного суду, відповідає сумі основного боргу, вартості невиконаних будівельно-монтажних робіт та матеріалів.
Крім того суд апеляційної інстанції також вважав, що понесені позивачем судові витрати підлягають зменшенню пропорційно до задоволення позовних вимог.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У березні 2023 року представник ФОП ОСОБА_2 - адвокат Ополонець І. звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року та постанову Київського апеляційного суду 
від 01 лютого 2023 року в якій просить оскаржені судові рішення скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Наведені в касаційній скарзі доводи містили підстави, передбачені пунктом 4 частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження.
У поданій касаційній скарзі представник заявника зазначає, що суди обох попередніх інстанцій під час прийняття оскаржених судових рішень суди встановили обставини на підставі недопустимого доказу - висновку експерта від 18 листопада 2020 року 
№ 594/11/2020. 
Представник заявника вказує, що наданий позивачем експертний висновок складений з порушенням Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а тому в силу положень приписів статті 78 ЦПК України є неналежним доказом.
Узагальнені доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
Верховний Суд ухвалою від 18 травня 2023 року відзив ОСОБА_1 , поданий її представником - адвокатом Кізік А. М. повернув заявнику без розгляду.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Верховний Суд ухвалою від 06 квітня 2023 року відкрив касаційне провадження у цій справі та витребував справу № 755/4017/21 з місцевого суду.
19 квітня 2023 року справа № 755/4017/21 надійшла до Верховного Суду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа-підприємець з правом надавати послуги з будівництва з 30 березня 2017 року.
На підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_1 та ОСОБА_3 є власниками земельної ділянки з кадастровим номером 3222481600:02:010:5670, площею 0,0567 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та садового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (складається з одного садового будинку загальною площею 91,7 кв. м з надвірними будівлями та спорудами).
17 травня 2020 року ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 уклали договір підряду № 013.
За умовами цього договору відповідач взяв на себе зобов`язання здійснити комплекс робіт з будівництва дачного будинку у відповідності до додатку № 1 за адресою: АДРЕСА_2 , згідно вимог замовника, проектної документації і робочих план-схем, у визначені договором строки. Замовник зобов`язався прийняти виконані роботи та їх оплатити. Роботи мали виконуватися підрядником згідно діючих на території України будівельних норм та правил. Вартість робіт є динамічною та становить 30 000 доларів США без ПДВ. Договором визначено, що до вартості договору включено вартість устаткування, монтажних та пусконалагоджувальних робіт, вартість використаного матеріалу та транспортні витрати. Початок виконання робіт відбувається на протязі трьох днів з моменту виплати замовником 70 % від загальної вартості робіт - 20 000 доларів США без ПДВ. 
05 липня 2020 року до договору внесено виправлення щодо суми попередньої оплати - на 21 000 доларів США. Термін виконання робіт - 120 робочих днів, з правом дострокового виконання.
В додатку № 1 до договору визначено перелік робіт, які підлягають виконанню, а саме: фундаментні роботи, кладочні роботи, крівля, електромонтажні роботи, штукатурні роботи, влаштування стяжки підлоги, монтаж вікон, укладання плитки, малярні роботи, монтаж ламінату, сантехнічні роботи (прокладка труб, монтаж сантехнічних приладів), монтаж натяжних стель, монтаж вхідних дверей.
Підрядник несе повну відповідальність за якість виконаних монтажних робіт та відповідне функціонування змонтованих приладів. Замовник несе відповідальність за оплату послуг.
До договору приєднано характеристики проєкту: загальна площа 69,96 кв. м, житлова - 43,67 кв. м, розміри будинку - 10,72 х 9,22 м, кількість кімнат - 3, кількість спален - 2, оздоблення - облицювальна цегла, матеріал стін - піноблок/газобетон, фундамент - стрічковий, перекриття - плити, балки. Додано і ескізи з відповідними розмірами.
01 березня 2020 року відповідач отримав 21 000 доларів США про що написав відповідну розписку.
13 квітня 2020 року відповідач отримав кошти в сумі 65 000 грн за проведення демонтажних робіт, зі строком виконання робіт - 10 днів.
05 липня 2020 року відповідач отримав кошти у розмірі 5 050 доларів США та 
13 200 грн в якості оплати, в тому числі за будівельні матеріали, про що склав розписку.
20 липня 2020 року відповідач отримав 7 500 доларів США за проведення робіт з благоустрою території та будівництва паркану з окремим входом на паркінг.
20 липня 2020 року відповідач написав розписку про отримання ним коштів у розмірі 9 000 доларів США за договором будівництва будинку.
Позивач надала суду висновок експерта від 18 листопада 2020 року № 594/11/2020, складений судовим експертом ТОВ «Експертно-дослідна служба України» ОСОБА_4, згідно з яким відсоток готовності дачного будинку на дату проведення дослідження становив 56,22 %. Відсоток неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт становив 32,52 %. Вартість неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт та використаних матеріалів згідно ступеня готовності досліджуваного будинку до загальної вартості за договором підряду становить - 
278 118 грн. Вартість неякісно виконаних будівельно-монтажних робіт та використаних матеріалів відповідно до середньо ринкових цін становить 
151 599,64 грн. Вартість не виконаних будівельно-монтажних робіт та матеріалів становить 43,78 %, вартість яких складає 374 416 грн.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції допитаний експерт ОСОБА_4 повідомив суду, що технічна та оціночно-будівельна експертиза була проведена з інформації, наданої з матеріалів справи. За результатами проведеної експертизи було встановлено 56,22 % готовності будинку (згідно даних договору), 32,52 % - неякісних робіт. Недоліки були виявлені по всій кладці. На застосування ДБН Б.2.2.-5:19 мав право. Державні будівельні норми та інша література, яка ним вказана у висновку, була застосована та стосувалась поставлених на вирішення питань. Вказана ціна є достатньою для будівництва будинку.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція Верховного Суду 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Відповідно до положень частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише у межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з частиною першою статті 402 ЦПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав. 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно із частиною першою статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтею 837 ЦК України визначено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до статті 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Згідно зі статтею 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Відповідно до статті 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.
За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Статтею 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.
У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Згідно зі статтею 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.
Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
У разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення. Сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє його від виконання зобов`язання в натурі (частина п`ята статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів»).
Згідно з частиною третьою статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для часткового задоволення позову адже відповідач не виконав належним чином умови договору підряду, відповідач отримав кошти на встановлення паркану та благоустрою, який не передбачено умовами договору на підставі розписки, проте в подальшому такі роботи не виконані.
Також апеляційний суд правильно не погодився з висновком місцевого суду про стягнення суми пені у заявленому розмірі, оскільки він обґрунтовано вважав, що значно перевищує розмір збитків.
Щодо аргументів касаційної скарги про те, що суди обох попередніх інстанцій під час прийняття оскаржених судових рішень суди встановили обставини на підставі недопустимого доказу - висновку експерта від 18 листопада 2020 року 
№ 594/11/2020 колегія суддів доходить таких висновків.
З матеріалів справи вбачається, що на замовлення ОСОБА_1 судовий експерт Експертно-дослідної служби України ОСОБА_4 18 листопада 2020 року склав висновок експерта № 594/11/2020.
Відповідно до статті 102 ЦПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути підготовлений на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
За частинами першою, п`ятою статті 106 ЦПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Статтею 111 ЦПК України визначено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Частиною другою статті 113 ЦПК України передбачено, що якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).
Висновок визнається неповним, коли експерт не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання, у зв`язку з чим суд має обговорити питання про призначення додаткової або повторної експертизи залежно від обставин справи.
Враховуючи ту обставину, що під час розгляду справи сторона відповідача заявляла лише клопотання про виклик експерта, яке протокольною ухвалою суду 27 вересня 2021 року було задоволено (експерт надав пояснення у судовому засіданні, яке відбулось 26 січня 2022 року), проте клопотання про призначення у справі експертизи не заявляла колегія суддів відхиляє цей аргумент касаційної скарги.
Крім того колегія суддів зауважує, що у експертному висновку зазначено, що судовий експерт ОСОБА_4 зазначив про свою обізнаність про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (статті 384 та 385 КК України), а також про те, що висновок підготовлено для подання до суду, а отже цей висновок є допустимим доказом.
Інші доводи касаційної скарги спростовуються встановленими судами попередніх інстанцій фактами і обставинами, а також змістом правильно застосованих до спірних правовідносин норм матеріального закону.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
З підстав вищевказаного, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржені судові рішення без змін, оскільки доводи касаційної скарги висновків судів попередніх інстанцій не спростовують.
Щодо судових витрат 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Оскільки касаційну скаргу залишено без задоволення, підстав для нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанції, а також розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, нема.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 12 липня 2022 року та постанову Київського апеляційного суду від 01 лютого 2023 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:	І. В. Литвиненко	
 	 	
 	А. І. Грушицький	
 	 	
 	Є. В. Петров