ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 643/8581/20
провадження № 51-6122км23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 липня 2023 року про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 червня2023 року, постановленого стосовно
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , 
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 09 червня2023 року  ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК та призначено йому покарання у виді 6 місяців арешту.
Згідно з вироком 12 лютого 2020 року, приблизно о 14 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту в м. Харкові по вул. Академіка Павлова навпроти буд. № 144-а, зайшов до маршрутного таксі № 263-е, що рухався в напрямку із зупинки «метро Героїв Праці» до зупинки «Салтовський Ринок», де діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з правої бокової кишені куртки потерпілого ОСОБА_7 належний йому мобільний телефон Samsung Galaxy S7 G9302F 32 GB Gold, вартістю 3067 грн, спричинивши останньому матеріального збитку на вказану суму.
Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 17 липня 2023 року відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 червня 2023 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзіпрокурор просить скасувати ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 липня 2023 року про відмову у відкритті апеляційного провадження та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, не погоджується з відмовою апеляційного суду у відкритті апеляційного провадження на підставі частини 4 статті 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), адже доводи апеляційної скарги стосувалися неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а не заперечення обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просила задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Положеннями статті 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор оскаржив вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: безпідставним, на його думку, застосуванням такої кваліфікуючої ознаки, як повторність.  
Суд апеляційної інстанції, посилаючись на положення частини 2 статті 394 КПК відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.
Обґрунтовуючи своє рішення суд зазначив, що під час розгляду справи у суді першої інстанції, відповідно до вимог частини 3 статті 349 КПК, судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Враховуюче наведене, суд дійшов висновку, що вказаний вирок не може бути переглянутий в апеляційному порядку з підстав, які ніким не заперечувалися в суді першої інстанції.
На думку колегії суддів такий висновок є необґрунтованим, виходячи з нижченаведеного.
Статтею 392 КПК визначено судові рішення, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Зокрема, пунктом 1 частини 1 цієї статті передбачено, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені вироки, крім випадків, передбачених статтею 394 КПК.
Відповідно до положень частини 2 статті 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини 3 статті 349 цього Кодексу.
Разом із цим, відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що зазначені в апеляційній скарзі обставини не відносяться до тих обставин, про які зазначено в частині 2 статті 394 КПК. Вказаною нормою встановлені обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним.
Таким чином, апеляційним судом не враховано, що кваліфікуюча ознака є одним із елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення, а неправильне встановлення та застосування тієї чи іншої кваліфікуючої ознаки може вказувати про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У такому випадку апеляційне оскарження вироку місцевого суду, постановленого із застосуванням положень частини 3 статті 349 КПК, з вищевказаних підстав не обмежується.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к, провадження № 13-3зво18), національне законодавство, зокрема частина 2 статті 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише на підставі заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду на підставі неправильної кваліфікації дій указаним Кодексом не обмежується. Тобто норми КПКне містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував частину 3 статті 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про безпідставність відмови у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою.
За таких обставин, ухвала судді апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження є незаконною, оскільки постановлена із порушенням загальної засади кримінального судочинства, а саме: забезпечення права на оскарження судових рішень, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала судді апеляційного суду -скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 липня 2023 року про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 09 червня 2023 року, постановленого стосовно  ОСОБА_6 , скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                          ОСОБА_3