Номер провадження: 33/813/2204/23
Номер справи місцевого суду: 947/27032/23 
Головуючий у першій інстанції Прохоров П. А. 
Доповідач Коновалова В. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
Іменем України
07.12.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Коновалової В.А.,
з участю секретаря судового засідання Долгової В.І.,
особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,
захисника — Удовіченко Ольги Анатоліївни,
потерпілої – ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Одеса в залі суду 
апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 ,
на постанову Київського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2023 року, у справі про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП,

в с т а н о в и в:
Короткий зміст постанови суду першої інстанції
Постановою Київського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2023 рокупровадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП закрито на підставі ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі потерпіла  ОСОБА_2  просить скасувати постанову Київського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2023 рокута прийняти нову постанову, якою визнати  ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Апеляційна скарга обґрунтована, тим, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності свою провину визнала, про що свідчить запис у протоколі. Зазначає, що під час розгляду судом першої інстанції справи викликались працівники поліції, які в судове засідання не з`явились, останні могли б підтвердити агресивну поведінку щодо потерпілої. Зазначає, що права потерпілої порушені халатністю та умисним приховуванням доказів, а саме відеоматеріалів. Поліцейським видано заборонний припис стосовно кривдника строком на 10 діб. Вважає скріншоти переписки належним доказом того, як боїться і страждає мати новонародженої дитини від нетверезої агресії батька-кривдника.
У судовому засіданні ОСОБА_2 апеляційну скаргу підтримала та просила задовольнити.
ОСОБА_1 та його захисник апеляційну скаргу просили залишити без задоволення.

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, її захисника та потерпілої, апеляційний суд вважає необхідним зазначити таке.
Завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).
Згідно з положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Статтею 280 КУпАП передбачено, що суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
На підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, до суду надано протокол серії АА № 075396 від 13.08.2023 року.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 075396 від 13.08.2023 року, 13.08.2023 року о 08.55 годин ОСОБА_1 , знаходячись з ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах з порожнини рота) за адресою: АДРЕСА_1 вчинив відносно колишньої співмешканки та матері спільної дитини ОСОБА_2 домашнє насильство психологічного характеру, а саме погрожував фізичною розправою, ображав, виражався в її адресу нецензурною лайкою, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. 
Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив з того, що у судовому засіданні досліджені пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які мають між собою не вирішені питання щодо спілкування з дитиною. Надані суду пояснення суперечать одне одному та не підтверджені будь-якими фактичними даними.
Будь-яких інших належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 суду не надано, тобто будь-яких об`єктивних даних про вчинення останнім домашнього насильства по відношенню до ОСОБА_2 матеріали справи не містять.
Апеляційний суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити таке.
Суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП є фізична осудна особа, яка досягла 16- річного віку.
Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.
Об`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері захисту прав громадян.
Об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП є вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Апеляційний суд зауважує, що норма статті 173-2 КУпАП є бланкетною, а тому для того, щоб повністю розкрити суть адміністративного правопорушення у протоколі повинно бути зазначено, які конкретно дії вчинила особа, який спосіб насильства прослідковується у діях порушника, якщо дій кілька, то зазначена кожна дія і вид насильства, наслідки цих дій по відношенню до особи, щодо якої вони були спричинені.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» вирізняє такі види домашнього насильства: 
фізичне насильство, що є формою домашнього насильства, та включає: ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру;
психологічне насильство - насильство, пов`язане з тиском одного члена сім`ї на психіку іншого через навмисні словесні образи або погрози, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи;
економічне насильство - навмисні дії одного члена сім`ї щодо іншого, спрямовані на позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру.
З аналізу наведених норм права, вбачається, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, є матеріальним, тобто об`єктивна сторона такого адміністративного правопорушення передбачає настання наслідків як його обов`язкової ознаки. 
Враховуючи викладене, домашнє насильство має місце тоді, коли діяння фізичного, психологічного або економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи фактичне настання фізичної або психологічної шкоди.
Самі по собі, конфліктні стосунки між родичами та вживання нецензурної лексики, не утворюють склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Тільки у тому випадку, коли вони спрямовані на обмеження волевиявлення особи, або якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи, зазначені дії становлять собою об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП.
Апеляційний суд зазначає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів, належних в розумінні ст. 251 КУпАП, про спричинення діями ОСОБА_1 потерпілій  ОСОБА_2 , наслідків у вигляді фактичного настання психологічної шкоди.
У письмових поясненнях потерпілої від 13.08.2023 року остання зазначила, що під час прогулянки 13.08.2023 року з новонародженою дитиною, ОСОБА_1 погрожував її вдарити та ображав її словесно. ОСОБА_1 поводив себе агресивно, відчувався запах алкоголю.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи письмові покази ОСОБА_1 безпосередньо після події, яка сталась 13.08.2023 року відсутні.
        У протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 зазначив «враховуючи виниклу ситуацію, хочу пояснити мої дії, тим, що мати дитини забороняє бачити дитину та погрожує позбавленням батьківських прав».
Апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги про те, що вказані пояснення свідчать про визнання вини ОСОБА_1 необґрунтованими, оскільки з вказаних пояснень не вбачається, що останнім визнається факт погрози фізичною розправою, образи та вирази на адресу потерпілої нецензурною лайкою.
З матеріалів справи, а саме переписки месенджера, пояснень потерпілої та відзиву особи, яка притягається до адміністративної відповідальності вбачається, що між  ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , наявні конфліктні відносини, а саме спір щодо спільної дитини.
Також апеляційний суд звертає увагу на те, що як в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, так і в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про свідків, які б могли об`єктивно підтвердити або спростувати обставини, викладені в протоколі серії АА № 075396 від 13.08.2023 року.
В цій частині суд першої інстанції правильно не взяв до уваги покази батька потерпілої, оскільки останній безпосереднім свідком подій, що стались 13.08.2023 року не був, щодо вказаних подій обізнаний зі слів потерпілої, що останньою не заперечується.
Також апеляційний суд зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції за клопотанням потерпілої викликались для дачі показань працівники поліції, які в судове засідання неодноразово не з`явились. Однак, під час апеляційного перегляду, потерпіла, які приймала безпосередню участь у розгляді справи клопотань про виклик працівників поліції не заявила.
Обґрунтовуючи вказані доводи апеляційної скарги потерпіла зазначила, що свідки могли б підтвердити факт агресивної поведінки ОСОБА_1 . Проте, останні не були безпосередніми очевидцями обставин викладених у протоколі, а саме подій 13.08.2023 року о 08.55 годин за адресою: м. Одеса, вул. Світанку 17, що підтверджується письмовими поясненнями потерпілої. 
Обов`язок доведення наявності в діях особи складу правопорушення, передбаченого певною статтею КУпАП покладається на осіб, які уповноваженні складати протоколи про адміністративне правопорушення.
До протоколу про адміністративне правопорушення серії АА № 075396 від 13.08.2023 року відеозаписи не надано.
З відповіді ДПП УПП в Одеській області від 26.09.2023 року на адвокатський запит, вбачається, що відеозаписи з нагрудних камер поліцейських немає можливості, оскільки вони були знищені після закінчення строку їх зберігання, який становить 30 діб.
Посилання в апеляційній скарзі на халатність та умисне приховування доказів, а саме відеоматеріалів, не може братись апеляційним судом до уваги, оскільки доказів оскарження у визначеному законом порядку дій працівників поліції потерпілою не надано, умисного порушення поліцейськими положень наказу МВС України № 1026 від 18.12.2018 року в частині знищення відеозаписів за строком зберігання не встановлено.
Також з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, вбачається, що 13.08.2023 року відносно ОСОБА_1 винесено терміновий заборонний припис серії АА № 032048 строком на 10 діб із забороною на вхід і перебування в місці проживання постраждалої особи та заборони в будь-який спосіб контактувати з постраждалою особою.
Винесення відносно ОСОБА_1 термінового заборонного припису апеляційний суд не вважає безумовним доказом підтвердження вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що потерпіла боїться та страждає від нетверезої агресії батька-кривдника спростовуються поясненнями останньої, яка постійно спілкується з ОСОБА_1 , мав можливість доглядати за спільною дитиною у квартирі потерпілої, вони разом гуляють з дитиною, потерпіла підтримує зв`язок з ОСОБА_1 . 
Оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, апеляційний суд встановив, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 13.08.2023 року виник конфлікт.
Будь-яких інших доказів, які б поза розумним сумнівом доводили погрози фізичною розправою ОСОБА_1 в бік ОСОБА_2 13.08.2023 року, окрім пояснень останньої матеріали справи не містять.
Враховуючи відсутність в матеріалах справи про адміністративне правопорушення об`єктивних доказів вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства по відношенню до ОСОБА_2 , суперечливі один одному пояснення останніх, відсутність інших доказів, та зважаючи на неналежне оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, в частині відсутності відомостей про наслідки психологічного насильства для потерпілої, апеляційний суд приходить до висновку про недоведеність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а саме наслідків, як обов`язкової ознаки складу, адміністративного правопорушення. 
Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄСзПЛ «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішення позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту ( рішення Європейського суду з прав людини, справа " Коробов проти України " № 39598 / 03 від 21 липня 2011 року ), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування « поза розумним сумнівом » ( рішення від 18 січня 1978 року у справі « Ірландія проти Сполученого Королівства » ( Ireland v.the UnitedKingdom ), п. 161, Series A заява № 25).
Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 8 ст. 294 КУпАП, має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
Керуючись ст.ст. 251, 280, 283, 294 КУпАП суд

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Постанову Київського районного суду м. Одеси від 27 жовтня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                         В.А. Коновалова