ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2023 року 
м. Київ

справа №440/2762/20
адміністративне провадження № К/9901/11356/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Чиркіна С.М.,
суддів:            Стародуба О.П., Шарапи В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління Держпраці в Кіровградській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року (головуючий суддя Ясиновський І.Г.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року (головуючий суддя Бартош Н.С., суддя: Подобайло З.Г., Григоров А.М.) у справі            № 440/2762/20 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови,

У С Т А Н О В И В:
І. РУХ СПРАВИ 

01 червня 2020 року через підсистему "Електронний суд" до Полтавського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (надалі також позивач або ФОП ОСОБА_1 ) до Управління Держпраці в Кіровоградській області (далі також відповідач або Управління Держпраці) про скасування як незаконної (протиправної) постанови про накладення штрафу № КР4495/380/АВ/ТД-ФС від 19 лютого 2020 року.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області про накладення штрафу № КР4495/380/АВ/ТД-ФС від 19 лютого 2020 року.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року залишено без змін.
01 квітня 2021 року на адресу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга відповідача, надіслана 30 березня 2021 року, у якій скаржник просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Ухвалою Верховного Суду від 25 травня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції. 
Від відповідача відзиву не надходило, що не перешкоджає касаційному перегляду рішень судів попередніх інстанцій.
Ухвалою Верховного Суду від 07 листопада 2023 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також КАС України).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 05 грудня 2019 року заступником начальника відділу Управління Держпраці у Кіровоградській області Пасічник Т.В. під час проведення превентивних заходів в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою                        АДРЕСА_1 встановлено можливе використання праці без оформлення трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 . Інформацію щодо суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність за вказаною адресою, отримано із куточка споживача, в якому, на момент відвідування, знаходились реєстраційні документи ФОП ОСОБА_1 .
На підставі отриманої інформації було повідомлено Управління Держпраці у Кіровоградській області про необхідність проведення інспекційного відвідування для з`ясування дотримання вимог законодавства щодо оформлення трудових відносин з працівниками ФОП ОСОБА_1 , про що начальником відділу Масловською Г.В. складено службову записку.
Управлінням Держпраці у Кіровоградській області видано наказ на проведення інспекційного відвідування від 05 грудня 2019 року № 1842 та направлення від 05 грудня 2019 року № 1842/02.1 на проведення інспекційного відвідування у                ФОП ОСОБА_1 , копію якого виписано вручну.
Заступниками начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Пасічник Т.В., Цигульською Т.А. за участю головного державного інспектора Гущі Л.А. 05 грудня 2019 року близько    10.30 години дня здійснено вихід за місцем провадження ФОП ОСОБА_1 підприємницької діяльності в м. Кропивницькому.
Як зазначено судами попередніх інстанцій, зі змісту відзиву на позовну заяву вбачається, що 05 грудня 2019 року представниками відповідача проведено опитування працівників магазину " ІНФОРМАЦІЯ_1 " в торгівельному центрі " ІНФОРМАЦІЯ_2 " за адресою: АДРЕСА_2 та з використанням фото- та відеозйомки зафіксовано настпуне:
охоронник, ОСОБА_2 , повідомив, що працює в охоронній фірмі " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", яка уклала договір на охорону;
ОСОБА_3 виконувала роботу касира та повідомила, що трудовий договір укладений, працює офіційно;
ОСОБА_4 , яка перебувала у відділі жіночих сумок, повідомила, що працює рік, трудові відносини оформлені;
ОСОБА_5 повідомила, що три дні стажується, при цьому обслуговувала покупців на касі, була одягнена в одяг із логотипом «ІНФОРМАЦІЯ_1»;
ОСОБА_6 також повідомила, що стажується та здійснювала нагляд за кабінками для переодягання;
ОСОБА_7 обслуговувала відділ шкарпеток, повідомила, що стажується, була одягнена у фірмовий жовтий жилет.
Згідно тверджень представника відповідача, копію направлення на проведення інспекційного відвідування 05 грудня 2019 року вручено ОСОБА_8 , яка назвалась довіреною особою ФОП ОСОБА_1 
06 грудня 2019 року складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування, відповідно до якого, крім іншого, зазначено, що строк проведення відповідного заходу зупинено до 13 грудня 2019 року, а також сформовано вимогу про надання/поновлення документів, відповідно до якої позивача зобов`язано надати повідомлення до фіскального органу про прийняття працівників на роботу, накази про прийом на роботу, трудові договори з найманими працівниками, особові картки.
Документи були надані 12 грудня 2019 року, за виключенням особових карток. 
За результатами відповідного заходу складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю, від 16 грудня 2019 року                     № КР4495/380/АВ, відповідно до висновків якого зазначено, що інспекційним відвідуванням у ФОП ОСОБА_1 , яке здійснено за місцем провадження підприємницької діяльності в АДРЕСА_1 у торгівельному центрі "Плазма" в магазині вживаного одягу "ІНФОРМАЦІЯ_1", 05.12.2019 близько 11 години дня встановлено виконання роботи ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , з якими позивачем трудові відносини не укладено. 
17 грудня 2019 року позивачем було подано заперечення до акту інспекційного відвідування. 
20 грудня 2019 року Управлінням Держпраці надано відповідь на заперечення.
21 грудня 2019 року відповідачем винесено припис № КР4495/380/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути виявлені під час проведення інспекційного відвідування порушення.
11 січня 2020 року позивачем подано скаргу на припис. 
24 січня 2020 року Управлінням Держпраці надано лист про розгляд скарги.
За результатами розгляду справи про накладення штрафу Управлінням Держпраці у Полтавській області винесено постанову про накладення штрафу від 19 лютого 2020 року № КР4495/380/АВ/ТД-ФС, якою за порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України накладено на позивача штраф у розмірі 375 570,00 гривень.
Також судами попередніх інстанцій під час судового розгляду встановлено, що позивач здійснює підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_2 та орендує приміщення загальною площею 282 кв.м. на підставі договору суборенди № 43-2/19м від 01 вересня 2019 року, укладеного з                       ТОВ «Юніверсум-С». Це ж саме приміщення загальною площею 282 кв.м. орендується іншим суб`єктом господарювання - ОСОБА_9 на підставі договору суборенди        № 101-1/19 м від 01 вересня 2019 року, укладеного з ТОВ «Юніверсум-С».
Відповідно до наказу № 3 від 05 грудня 2019, виданого ФОП ОСОБА_9 , громадяни ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 прийняті на посаду продавців непродовольчих товарів на підставі поданих ними заяв від 05 грудня 2019 року.

IIІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що зафіксоване в акті інспекційного відвідування порушення вимоги частини третьої статті 24 КЗпП України ним не вчинялось, оскільки ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 не виконували трудові обов`язки, не працювали у нього, а сам факт їх перебування у магазині не може свідчити беззаперечно про допуск позивачем їх до виконання трудових обов`язків. Вказані особи є співробітниками іншого суб`єкта господарювання, що здійснює свою діяльність в одному приміщенні з позивачем. 
Водночас позивач зазначив, що станом на дату прийняття оскаржуваної постанови редакція статті 265 КЗпП України передбачала застосування попередження для фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої-третьої груп.
Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, наголошував, що спірна постанова відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України, а позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 є безпідставними. В свою чергу, інспекційне відвідування проведено у відповідності до вимог чинного законодавства, яким, у тому числі, завчасне повідомлення роботодавця про здійснення заходів державного нагляду (контролю) чинним законодавством не передбачено. Наголосив, що в ході такого відвідування встановлено факт використання позивачем праці таких осіб:             ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 без належного оформлення трудових відносин.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ 

Задовольняючи позовні вимоги, судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем не дотримано вимоги Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21 серпня 2019 року № 823, щодо пред`явлення до початку інспекційного відвідування службового посвідчення та направлення для проведення відповідного заходу.
Щодо виявлених під час інспекційного відвідування порушень вимог трудового законодавства, судами попередніх інстанцій зазначено, що доказом на підтвердження факту виконання обов`язків підсобних працівників переліченими вище громадянами відповідачем зазначено відеозапис, який долучено на дисковому носії до відзиву на позовну заяву. Водночас судами встановлено, що наданий до суду відеозапис не містить належних та допустимих відомостей, що можуть засвідчити відповідний факт, не містить відомостей про дату та час такої фіксації, не містить будь-якої фіксації та повного зображення осіб, присутніх на ньому. На наданому відеозаписі не зафіксовано пояснень осіб, які б зазначали, що вони працюють (виконують роботу) у ФОП ОСОБА_1 .
Водночас, беручи до уваги, що відповідно до наказу № 3 від 05 грудня 2019 року, виданого ФОП ОСОБА_9 , громадяни ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 прийняті на посаду продавців непродовольчих товарів на підставі поданих ними заяв від 05 грудня 2019 року, суди зробили припущення, що станом на 05 грудня 2019 року вказані особи могли перебувати у приміщенні, в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 , але вказана обставина не є свідченням того, що ці особи мали трудові відносини з позивачем, так як цього дня ними подані заяви про прийняття на роботу до іншого суб`єкта підприємницької діяльності, який також є суборендатором вказаного приміщення.
З покликанням на частину 2 статті 77 КАС України, суди дійшли висновку, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо допущення позивачем   ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 як працівників до роботи у ФОП ОСОБА_1 без укладення з ними трудових договорів, а відтак відповідачем не доведено факт порушення ФОП ОСОБА_1 частини 3 статті 24 КЗпП України.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 
В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач наполягає на порушенні норм матеріального права та вважає, що судами допущено неповне з`ясування обставин, що мають значення у справі.
Щодо встановлених під час інспекційного відвідування порушень наводить змість акту інспекційного відвідування.
Акцентує увагу на тому, що розгляд справи про застосування фінансових санкцій в порядку статті 265 КЗпП України проведено 19 лютого 2020 року, за результатом прийнято оскаржувану постанову про накладення штрафу на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України в редакції, що діяла на час вчинення правопорушення.

VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Відповідач, Управління Держпраці у Кіровоградській області є суб`єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України від 05 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V), дія якого поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Згідно з частиною п`ятою статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4-1, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону (частина шоста статті 2 Закону № 877-V).
Згідно із частиною першою статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Частиною першою статті 265 КЗпП України визначено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Порядок № 823 визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1986-IV, та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон).
Відповідно до абзацу першого пункту 2 Порядку № 823 (тут і надалі посилання на норми Порядку № 823 наводяться в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формах, визначених абзацом першим цього пункту (абзац другий пункту 2 Порядку № 823).
Згідно з абзацами першим, другим пункту 3 Порядку № 823 інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад (далі - органи контролю), посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - контрольні повноваження). Контрольні повноваження інспектора праці підтверджується службовим посвідченням встановленої Мінсоцполітики форми, що видається Держпраці.
Абзацом другим пункту 8 Порядку № 823 визначено, що про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Отже, з вищевикладеного вбачається, що повідомлення об`єкта відвідування заздалегідь щодо проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин не є обов`язковою умовою порядку здійснення проведення інспекційного відвідування та відноситься до дискреційних повноважень інспектора праці.
Згідно із пунктом 9 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису.
Судом першої інстанції встановлено, що всупереч вищевикладеним нормам відповідачем не долучено до матеріалів справи належних до допустимих доказів дотримання вказаних вимог Порядку № 823.
Натомість самим актом інспекційного відвідування зафіксовано, що такий захід розпочато без належного вручення направлення саме ФОП ОСОБА_10 , заповнене від руки та вручено найманому працівникові іншого суб`єкта господарювання.
Своєю чергою, суд апеляційної інстанції критично оцінив доводи апелянта про те, що копію направлення на проведення інспекційного відвідування 05 грудня 2019 року вручено ОСОБА_8 , яка назвалася довіреною особою ФОП ОСОБА_1 , оскільки згідно із наявною в матеріалах справи копією наказу від 04 жовтня 2018 року, ця особа перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_11 на підставі трудового договору. 
З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини, Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій щодо порушення відповідачем вимог Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування.
Щодо безпосередньо виявлених порушень та наявності підстав притягнення до відповідальністю за абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, в редакції на час вчинення правопорушення Верховний Суд, зазначає таке.
За приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Згідно з частиною 1 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
За змістом статті 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Згідно зі статтею 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 820/1432/17, від 24 грудня 2019 року у справі № 823/1167/16, від 05 лютого 2020 року у справі № 620/3913/18, від 06 лютого 2020 року у справі № 0840/3690/18, від 03 березня 2020 року у справі № 1540/3913/18.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, наданий до суду відеозапис не містить належних та допустимих відомостей, що можуть засвідчити факт правопорушення, оскільки не містить відомостей про дату та час такої фіксації, не містить будь-якої фіксації та повного зображення осіб, присутніх на ньому. На наданому відеозаписі не зафіксовано пояснень осіб, які б зазначали, що вони працюють (виконують роботу) у позивача.
Також судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач здійснює підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_2 та орендує приміщення загальною площею 282 кв.м. на підставі договору суборенди     № 43-2/19м від 01 вересня 2019 року, укладеного з ТОВ «Юніверсум-С» . Це ж саме приміщення загальною площею 282 кв.м. орендується іншим суб`єктом господарювання - ОСОБА_9 на підставі договору суборенди № 101-1/19м від       01 вересня 2019 року, укладеного з ТОВ «Юніверсум-С».
Відповідно до наказу № 3 від 05 грудня 2019 року, виданого ФОП ОСОБА_9 , громадяни: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 прийняті на посаду продавців непродовольчих товарів на підставі поданих ними заяв від 05 грудня 2019 року.
Суд зважає, що відповідно до статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Отже, до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка. Об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Так, з покликанням на частину 2 статті 77 КАС України, суди дійшли висновку, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів допущення позивачем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 як працівників до роботи без укладення з ними трудових договорів, а відтак відповідачем не доведено факт порушення                     ФОП ОСОБА_1 частини 3 статті 24 КЗпП України.
Колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій щодо необхідності задоволення позову з огляду на відсутність належних та допустимих доказів вчинення позивачем правопорушення, проте зазначає про помилкове покликання судів попередніх інстанцій на абзац 2 частини 2 статті 265 КЗпП України в редакції на час вчинення правопорушення.
Так, предметом спору є постанова про накладення штрафу на позивача                        № КР4495/380/АВ/ТД-ФС , яка прийнята 19 лютого 2020 року за результатом розгляду справи про накладення штрафу на підставі акта інспекційного відвідування № КР4495/380/АВ від 16 грудня 2019 року.
Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 265 КЗпП України (у редакції на час інспекційного відвідування та виявлення порушення) юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Законом України від 12 грудня 2019 року № 378-ІХ «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» (далі також Закон № 378-ІХ ) були внесені зміни до статті 265 КЗпП України, якими зменшені штрафи за порушення законодавства про працю.
Закон № 378-ІХ набрав чинності 02 лютого 2020 року та передбачав внесення змін у статтю 265 КЗпП України.
Законом № 378-ІХ у частині другі статті 265 абзац другий замінено двома новими абзацами такого змісту:
«фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження;
вчинення порушення, передбаченого абзацом другим цієї частини, повторно протягом двох років з дня виявлення порушення - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення».
При винесенні оспорюваної постанови № КР4495/380/АВ/ТД-ФС від 19 лютого 2020 року, якою на ФОП ОСОБА_1 було накладено штраф у сумі 375   570,00 гривень, відповідач виходив із редакції статті 265 КЗпП України на час проведення інспекційного відвідування та виявлення порушень вимог частини 1 статті 21, частини 3 статті 24 КЗпП України.
Проте, на час прийняття оспорюваної постанови редакція статті 265 КЗпП вже не передбачала такого виду відповідальності за вчинене позивачем порушення, як штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Отже, у суб`єкта владних повноважень не було підстав застосовувати до позивача штраф за редакцією абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України, що втратила чинність на час розгляду справи про накладення штрафу, з огляду на таке.
Зокрема, у Рішенні від 09.02.1999 №1-рп/99 Конституційний Суд України зазначив, що у регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма).
За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
У Рішенні Конституційного Суду України від 12.07.2019 № 5-р(I)/2019 Конституційний Суд України висловив думку, що за змістом частини першої статті 58 Основного Закону України новий акт законодавства застосовується до тих правовідносин, які виникли після набрання ним чинності. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності або з дня, встановленого цим нормативно-правовим актом, але не раніше дня його офіційного опублікування (абзац четвертий пункту 5 мотивувальної частини).
Отже, у разі безпосередньо (прямої) дії закону в часі новий нормативний акт поширюється на правовідносини, що виникли після набрання ним чинності, або до набрання ним чинності і тривали на момент набрання актом чинності.
Якщо під час виявлення правопорушення до прийняття остаточного рішення щодо наявності підстав застосування штрафних санкцій було змінено нормативно-правове регулювання, суб`єкт владних повноважень не має законних можливостей для прийняття рішення з урахуванням попереднього нормативно-правового регулювання, яке є нечинним.
У теорії права допускається можливість застосування до триваючих відносин до їх завершення нормативно-правового регулювання, яке діяло на час їх виникнення, за окремим рішенням і розглядається з позицій встановлення спеціального регулювання перехідного періоду - "переживаючої" (ультраактивної) дії нормативно-правових актів. Водночас, таке застосування повинно бути чітко обумовлено при прийнятті відповідних нормативно-правових актів. Відсутність такого застереження не надає суб`єкту владних повноважень права на самовільне застосування нечинних правових норм.
Правова визначеність як елемент верховенства права не передбачає заборони на зміну нормативно-правового регулювання. На думку Конституційного Суду України, особи розраховують на стабільність та усталеність юридичного регулювання, тому часті та непередбачувані зміни законодавства перешкоджають ефективній реалізації ними прав і свобод, а також підривають довіру до органів державної влади, їх посадових і службових осіб. Однак очікування осіб не можуть впливати на внесення змін до законів та інших нормативно-правових актів (абзац 4 п. 4.1 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 22.05.2018 № 5-р/2018).
Отже, беручи до уваги пряму дію Закону України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12 грудня 2019 року № 378-ІХ (набрання чинності 02 лютого 2020 року), яким було внесено зміни до статті 265 КЗпП України та суттєво зменшено відповідальність за порушення законодавства про працю, у відповідача не було правових підстав застосовувати на час прийняття спірної постанови (19 лютого 2020 року) норми КЗпП України у редакції, яка втратила чинність.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17 серпня 2023 року у справі № 380/5901/20.
За змістом статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
За такого правого регулювання та встановлених обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення судів першої та апеляційної інстанції з урахуванням мотивів Верховного Суду є законними та не підлягають скасуванню.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 352, 356, 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Управління Держпраці в Кіровградській області задовольнити частково.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року у справі № 440/2762/20 змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В решті рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2021 року у справі № 440/2762/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду:                                                            С.М. Чиркін
                                                                                          О.П. Стародуб
                                                                                          В.М. Шарапа