ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2023 р. 	Справа № 520/11412/23	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Жигилія С.П. ,  Русанової В.Б. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2023, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М., м. Харків, повний текст складено 13.07.23  по справі № 520/11412/23
за позовом               ОСОБА_1  
до              Військової частини НОМЕР_1                      
про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання виконати певні дії,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі по тексту – відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність Державної організації (установи, закладу) Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) з військової служби від 15.03.2023 відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу»;
- зобов`язати Державну організацію (установу, заклад) Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) розглянути рапорт про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) з військової служби від 15.03.2023 та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу»;
- судові витрати у повному обсязі покласти на відповідача.
В обґрунтування позовних вимог послався на допущення відповідачем протиправної бездіяльності щодо не розгляду та не надання відповіді на рапорт ОСОБА_1 від 15.03.2023 про вирішення питання з приводу звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року№ 2232-XII (далі по тексту – Закон № 2232-XII). 
Зауважив, що позивачем направлялись на адресу відповідача неодноразові рапорти від 03.03.2023, 15.03.2023, 21.03.2023, спочатку з проханням переведення його до іншого підрозділу, розташованого ближче до місця проживання для здійснення догляду за дружиною, яка хворіє на онкологічне захворювання, та за неповнолітніми дітьми, а вже в подальшому, у зв`язку із постановленням дружині ОСОБА_1 ІІ групи інвалідності, про звільнення зі служби у зв`язку з сімейними обставинами.
Враховуючи відсутність будь-якої реакції з боку відповідача на неодноразові звернення, 03.05.2023 представником позивача було направлено адвокатський запит з проханням надати інформацію про результати розгляду зазначених рапортів, який також залишений поза увагою ВЧ НОМЕР_1 .
Керуючись статтями 134, 139 КАС України повідомив, що очікує понести судові витрати у зв`язку із розглядом справи, з попереднім їх розрахунком у сумі 10000 грн.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2023 у справі № 520/11412/23 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії відмовлено.
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його ухвалення при неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, що призвело до невірного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2023 у справі № 520/11412/23 та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити повністю, судові витрати в повному обсязі покласти на відповідача.
Апеляційна скарга мотивована твердженнями про залишення судом першої інстанції поза увагою відсутності в чинному законодавстві особливого порядку звільнення військовослужбовців з військової служби, які рахуються такими, що самовільно залишили місце служби. Наголосив, що внесення ОСОБА_1 до списку осіб, що самовільно залишили місце служби, жодним чином не позбавляє його права на звільнення з військової служби за наявності підстав, передбачених п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.
Звернув увагу суду апеляційної інстанції, що ані Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, ані Закон № 2232-ХІІ не містять імперативної норми щодо необхідності особистої явки до військової частини для прийняття рапорту про звільнення. Крім того, вважав, що визнання особи такою, що самовільно залишила місце служби, не є предметом розгляду адміністративного судочинства, а є питанням кримінально-правового характеру, що не стосується предмету позову в  спірній справі. Відтак, з огляду на наведене, вважав, що судом першої інстанції не взято до уваги наведені твердження, внаслідок чого останній дійшов помилкових висновків про відсутність підстав для задоволення позову.
На підставі статті 134, 139 КАС України повідомив, що очікує понести судові витрати у зв`язку із розглядом справи в апеляційному порядку, з попереднім розрахунком витрат на професійну правничу допомогу у сумі 10000 грн, докази на підтвердження понесення яких має намір подати в порядку частини 7 статті 139 КАС України.
Також в апеляційній скарзі представником позивача заявлено клопотання про проведення розгляду справи за його участю та участю ОСОБА_1 .
Відповідач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Щодо клопотання представника позивача про проведення розгляду справи за його участю та участю ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.
За приписами п. 10 ч. 1 ст. 4 КАС України письмове провадження - це розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.
Якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні (ч. 2 ст. 311 КАС України).
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Представник позивача, заявляючи клопотання про розгляд справи за його участю не навів підстав, які зумовлюють розгляд цієї справи у відкритому судовому засіданні через складність та недоцільність розгляду у письмовому провадженні.
Обставин, які б свідчили про необхідність розгляду справи за правилами ч. 4 ст. 12 КАС України, колегією суддів не встановлено.
Беручи до уваги, що дану справу розглянуто судом в порядку спрощеного провадження без виклику сторін, колегія суддів дійшла висновку про можливість здійснення розгляду справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2023 у справі № 520/11412/23 в порядку письмового провадження за наявними в ній матеріалами без виклику учасників справи.
З огляду на викладене, на стадії вирішення питання про призначення справи до розгляду, колегія суддів не вбачала підстав для розгляду даної апеляційної скарги у судовому засіданні за участю сторін, а відтак клопотання представника позивача задоволенню не підлягає
Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 09.05.2022 на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022 був мобілізований до лав Збройних Сил України, вступив на військову службу.
Наказом командира Державної організації (установи, закладу) Військова частини НОМЕР_1 від 15.02.2023 № 71 був зарахований в списки Військової частини НОМЕР_4 на посаду номера обслуги (військово - облікова спеціальність 101533, що підтверджуються військовим квитком (серії НОМЕР_5 ).
03.03.2023 позивач направив на адресу відповідача рапорт з відповідним пакетом документів, в якому повідомив про те, що на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, а його дружина ОСОБА_3 хворіє на онкологічне захворювання, потребує часткового стороннього догляду та її направлено до медико - соціальної експертної комісії для встановлення групи інвалідності. Відтак, просив командування Військової частини НОМЕР_1 перевести його до іншого підрозділу, який розташований ближче до місце його проживання для здійснення догляду за дружиною та дітьми.
Довідкою до акту огляду медико - соціальною експертною комісією (серії 12 ААВ від 13.03.2023) дружині позивача було встановлено II групу інвалідності з 07.03.2023.
15.03.2023 позивач направив на адресу відповідача рапорт з документами, які підтверджують укладання шлюбу та наявність у його дружини інвалідності II групи, в якому просив звільнити його від військової служби через сімейні обставини.
Позивачем зазначено, що відповідачем питання про його звільнення не вирішено.
Не погоджуючись із такою бездіяльністю відповідача позивач звернувся до суду за захистом своїх прав з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з відсутності у діях відповідача порушень прав ОСОБА_1 в частині нерозгляду його рапорту від 15.03.2023 про звільнення на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, оскільки у зв`язку з перебуванням позивача у списках осіб, котрі самовільно залишили місце несення служби, для розгляду спірного рапорту необхідним є особиста явка позивача безпосередньо до Військової частини для звітування перед командиром. Відтак, врахувавши відсутність відомостей про місце знаходження позивача, суд дійшов висновку про неможливість вирішення питання про його звільнення.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне. 
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 17 Конституції України встановлено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон № 2232-ХІІ.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ , військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Згідно із підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через сімейні обставини, зокрема військовослужбовці, які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі по тексту - Положення № 1153/2008).
Згідно з пунктом 260 Положення № 1153/2008, під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.
Нормами підпункту 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) здійснюється на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Порядок звільнення врегульований пунктами 233-243 Положення № 1153/2008.
Пунктом 233 Положення № 1153/2008 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Відповідно до абзацу 2 пункту 14.10 розділу XIV "Особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період" Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі по тексту – Інструкція № 170), звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Згідно із абзацом 13 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення з військової служби, у порядку, визначеному пунктом 242 Положення, та направлення їх на військовий облік до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання.
Відповідно до пункту 241 Положення №1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.
Згідно із пунктом 242 Положення №1153/2008, після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.
З аналізу наведених норм слідує, що за результатом розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 03.03.2023 командиру Військової частини НОМЕР_1 було направлено рапорт з проханням перевести позивача до підрозділу, який розташований ближче до місця проживання для догляду за дружиною та двома неповнолітніми дітьми, з подальшим звільненням його від проходження військової служби, у зв`язку із хворобою дружини на онкологічне захворювання, внаслідок якого останню направлено на МСЕК для встановлення ІІ групи інвалідності. На підтвердження вказаних обставин до рапорту було додано копію свідоцтва про шлюб, свідоцтва про народження дітей, копія довідки КП «Харківспецбуд» від 06.02.2023 та копії медичних документів. Вказаний рапорт з додатками було направлено засобами поштового зв`язку та отримано відповідачем 09.03.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи трекінгом поштових відправлень з офіційного веб-сайту АТ «Укрпошта» (а.с. 40).
В подальшому, 15.03.2023 ОСОБА_1 направлено повторний рапорт командиру Військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII у зв`язку із сімейними обставинами та надано документи на підтвердження вказаних обставин, зокрема: копію свідоцтва про шлюб, копію довідки КП «Харківспецбуд» № 128 від 06.02.2023, копію довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією від 13.03.2023 серії 12ААВ № 332631, копію виписки № 83612 з медичної картки стаціонарного хворого від 07.12.2022, копію виписки № 83612 з медичної картки стаціонарного хворого від 30.12.2022, копію висновку лікарсько-консультативної комісії КНП «Зміївська ЦРЛ» від 25.01.2023, копію виписки № 83612 з медичної картки стаціонарного хворого від 03.02.2023, копію виписки з амбулаторної картки на МСЕК від 03.02.2023, копію виписки № 83612 з медичної картки стаціонарного хворого від 20.02.2023.
Вказаний рапорт з додатками було направлено засобами поштового зв`язку та отримано Військовою частиною НОМЕР_1 24.03.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи трекінгом поштових відправлень з офіційного веб-сайту АТ «Укрпошта»  (а.с. 44).
З матеріалів справи встановлено, що позивач, 21.03.2023 направив третій рапорт із проханням про звільнення з лав Збройних Сил України, який також був залишений поза увагою відповідача (а.с.45-48).
Крім того, 29.03.2023 ОСОБА_1 направлено ще один рапорт до Військової частини НОМЕР_1 із проханням розглянути всі попередньо подані звернення (а.с.49-52).
Колегією суддів встановлено, що 03.05.2023 представником позивача – адвокатом Гур`євим Андрієм Альбертовичем направлено адвокатський запит до Військової частини НОМЕР_1 з метою отримання інформації про результати розгляду рапортів від 03.03.2023, 15.03.2023, 21.03.2023 та 28.03.2023 ОСОБА_1 та про заходи, що були вжиті посадовими особами Військової частини НОМЕР_1 для вирішення викладених у них питань.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до частини 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В обґрунтування правомірності своїх дій щодо відсутності відповідей на рапорти ОСОБА_1 відповідачем у відзиві на позов зазначено про знаходженням позивача в списках осіб, котрі самовільно залишили місце несення служби, що в свою чергу унеможливлює розгляд рапорту та прийняття рішення про звільнення, адже для прийняття такого, ОСОБА_1 необхідно особисто з`явитись до Військової частини НОМЕР_1 для звітування перед керівництвом.
З приводу наведеного, суд апеляційної інстанції зауважує, що відсутність чи наявність позивача в списках осіб, котрі самовільно залишили місце несення служби жодним чином не нівелює обов`язок відповідача належним чином здійснювати свої обов`язки щодо надання наказу про звільнення чи обґрунтованої відмови у задоволенні рапорту в разі відсутності підстав для такого звільнення.
При цьому, в межах даної справи суд апеляційної інстанції не надає оцінку наявності або відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби за абзацом 4 підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-XII, оскільки суб`єктом владних повноважень відповідне рішення ще прийнято не було.
За встановлених у справі обставин, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження розгляду відповідачем рапорту позивача від 15.03.2023, колегія суддів дійшла висновку про допущення ВЧ НОМЕР_1 протиправної бездіяльності щодо нездійснення розгляду рапорту ОСОБА_1 від 15.03.2023 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
Що стосується вимоги про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Частиною 1 статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами частини 1статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Отже, особа має право звернутись до адміністративного суду з позовом у разі, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. При цьому, обставини дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач. Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.
Тобто, в розумінні КАС України захист прав, свобод та інтересів осіб підлягає захисту у разі встановленням судом факту їх порушення.
Верховний Суд України, розглядаючи справу № 21-438а12, у своїй постанові від 26 березня 2013 року дійшов до висновку про те, що відповідно до ч. 1 статті 2, п. п. 6, 8 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст.6 КАС України, предметом захисту в адміністративному судочинстві є саме порушені рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або їхніх посадових чи службових осіб права та інтереси позивачів.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.
Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.
Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що за приписами Положення № 1153/2008 уповноваженою особою на прийняття та оголошення наказів про звільнення, а також розгляд рапортів, є командир (начальник) військової частин, водночас у дані справі відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не було реалізовано дискреційні повноваження щодо розгляду заявленого ОСОБА_1 рапорту від 15.03.2023, не викладено аргументованої письмової відповіді та не надавано оцінки наявності чи відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби.
З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку про передчасність позовної вимоги про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу», а відтак остання задоволенню не підлягає.
Положеннями статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
У справі «East/West Alliance Limited» проти України» (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією «небезпідставної скарги» та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов`язання за цим положенням. Межі обов`язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).
З огляду на викладене, враховуючи, що під час апеляційного перегляду справи підтвердилось допущення ВЧ НОМЕР_1 протиправної бездіяльності щодо розгляду рапорту позивача від 15.03.2023, колегія суддів вважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права буде  зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби від 15.03.2023 відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу».
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується статтею 322 КАС України, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Як зазначено в пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Згідно з пунктами 1, 4 частини 1 статті 317 КАС України неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення.
З огляду на викладене, враховуючи неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, в результаті чого суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2023 по справі № 520/11412/23  підлягає скасуванню з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . 
Керуючись ч. 4 ст. 229, ч. 4 ст. 241, ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2023 по справі № 520/11412/23 - скасувати. 
Прийняти постанову, якою позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 15.03.2023 про звільнення з військової служби – задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 15.03.2023 про звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу».
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 ) від 15.03.2023 про звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу».
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Т.С. Перцова 	
Судді	   	С.П. Жигилій    В.Б. Русанова