ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 210/574/19
провадження № 51-2166 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                         ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201950000000314, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області та жителя в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16 липня 2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільненого на підставі ст. 75, 76 КК Україні від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 2) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2014 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років звільненого на підставі ст. 75, 76 КК Україні від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2016 року скасовано іспитовий строк та направлено його для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; 3) вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року за ч. 3 ст. 185 до остаточного покарання на підставі ст. 71 у виді позбавлення волі на строк 5 років місяців.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 391 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 20 квітня 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Верховний Суд постановою від 16 листопада 2022 року задовольнив частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_6 , скасував ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 20 квітня 2022 року щодо останнього і призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасовано, а кримінальне провадження закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України.
Органом досудового розслідуванняОСОБА_6 обвинувачувався у злісній непокорі законним вимогам адміністрації установи виконання покарань або іншій протидії адміністрації у законному здійсненні її функцій особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, з 14 березня 2018 року відбував покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців в Державній установі «Криворізька виправна колонія (№80)» за адресою: вул. Шиферна, 3, м. Кривий Ріг, якого вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 30 листопада 2017 року було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України.
В подальшому, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 жовтня 2018 року за порушення умов режиму відбування покарання до засудженого ОСОБА_6 було застосовано захід дисциплінарного стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу на строк 1 місяць.
Після цього ОСОБА_6 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 391 КК України, став на шлях злісної непокори законним вимогам адміністрації Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)» та реалізуючи свій злочинний умисел на це:
-     07 листопада о 06:25 год, 18 листопада о 06:10 год  та 22 листопада 2018 року о 06:15 год, під час шикування відділення СПС № 3 на режимний захід «Сніданок житлової зони», був відсутнім у строю і перебував на своєму спальному місці;
-      07 листопада о 10:30, 19 і 26 листопада 2018 року о 11:45 год перебував у житловому приміщенні відділення СПС № 3 установи і згідно зі затвердженим начальником установи графіком зобов`язаний був узяти участь у роботах із благоустрою, що йому було запропоновано, однак він відмовився;
-      16 листопада 2018 року о 20:10 год перебував у кімнаті прийому їжі житлового приміщення відділення СПС № 3 та готував їжу на електричному тені кустарного виготовлення;
-      26 листопада 2018 року об 11:00 год перебував на центральній алеї житлової зони установи, самовільно залишивши локальний сектор № 3.
-      11 грудня 2018 року о 16:45 год під час проведення режимного заходу «Вечірня перевірка» у відділенні СПС №3 був відсутнім у строю відділення і перебував у житловому приміщенні відділення СПС № 3.
Засудженому ОСОБА_6 були повторно доведені обов`язки, встановлені, відповідно, пунктами 1, 3, 4 ч. 3, пунктами 11, 19 ч. 4 ст. 107 КВК України та пунктами 1, 4, 5 ч. 2, пунктами 11, 19 ч. 4 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 28 серпня 2018 року № 2823/5, та повторно запропоновано надати письмове пояснення за вказаними фактами порушень, на що останній відповів відмовою. Своїми діями ОСОБА_6 не виконав обов`язки засудженого, встановлені у відповідних нормах КВК України та Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань.
За вищезазначеними порушеннями начальником Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)» 08 листопада (2 рішення: сувора догана та поміщення до дисциплінарного ізолятора установи на строк 10 діб), 27 листопада (6 рішень: 2 суворі догани, 2 попередження, догана; поміщення до дисциплінарного ізолятора установи на 7 діб) та 13 грудня 2018 року (сувора догана) було застосовано до засудженого ОСОБА_6 відповідні заходи дисциплінарного стягнення.
Крім зазначених фактів порушень КВК України та Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, засуджений ОСОБА_6 під час відбування покарання у Державної установи «Криворізька виправна колонія (№80)» був притягнутий до дисциплінарної відповідальності 29 разів, заохоченням не підлягав.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджуючись із висновком суду апеляційної інстанції про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України зазначає, що апеляційним судом взагалі не дотримано положень ч. 3 ст. 404, ст. 439 КПК України щодо дослідження питання чи були посадові особи установи виконання покарання тими суб`єктами, які мають право висувати вимоги адміністрації. Крім того, апеляційним судом було безпідставно відмовлено в задоволені клопотання прокурора про витребування посадових інструкцій службових осіб виправної колонії, щоб усунути суперечності та виконати вказівку суду касаційної інстанції, що не було зроблено. За таких обставин, на думку прокурора, постановлене судове рішення апеляційним судом не відповідає вимогам статей 370, 404, 412, 419, 439 КПК України та безумовно підлягає скасуванню.
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд у суд апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до положень ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Вищезазначеною нормою створюються додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду не ухвалюється кінцеве рішення у кримінальному провадженні.
Дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
Проте, вказаних вимог закону під час перегляду вироку щодо ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції не було дотримано, а тому доводи прокурора про невиконання вказівок суду касаційної інстанції, які викладені в постанові від 16 листопада 2022 року при повторному перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку,  заслуговують на увагу.
Попередня ухвала апеляційного суду від 20 квітня 2022 року була скасована касаційним судом у зв`язку з порушенням вимог статей 404, 419 КПК України, що є істотним, оскільки перешкодило ухваленню законного й обґрунтованого судового рішення. Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції належить врахувати викладене, розглянути провадження з неухильним дотриманням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Суд касаційної інстанції у своїй постанові від 16 листопада 2022 року вказав, на необхідність належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, надати на них вмотивовані відповіді та зазначити підстави, з яких він  визнає їх необґрунтованими. Оскільки висновки апеляційного суду про те, що усі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення вироку місцевим судом, всебічно досліджені судом першої інстанції, їм дано відповідну оцінку, а тому дії ОСОБА_6 за ст. 391 КК України кваліфіковані вірно, були формальними. Зокрема, не отримали належної перевірки та оцінки вказівки Верховного Суду, чи відносяться посадові особи, які ставили вимоги ОСОБА_6 до посадових осіб адміністрації установи, який не виконав їх вимоги.
Разом з цим, апеляційний суд, під час нового розгляду, знову формально розглянув кримінальне провадження, не надав відповіді на ключові питання кваліфікації дій ОСОБА_6 , безпосередньо не дослідив посадові інструкції посадових осіб установи та не зазначив чи відносять вони до адміністрації установи та чи є їх вимога до засудженого законною, попри заявлене клопотання прокурора з цього приводу, та закрив кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього.
Таким чином, апеляційний суд в порушення приписів ч. 2 ст. 439 КПК України при новому розгляді кримінального провадження не виконав вказівки суду касаційної інстанції, викладені у рішенні касаційного суду від 16 листопада 2022 року, безпосередньо не дослідив посадові інструкції посадових осіб установи, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно ч. 1 ст. 412 цього Кодексу, яке перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
В цьому аспекті апеляційний суд при оцінці злісної непокори конкретній службовій особі не взяв до уваги сталу практику Верховного Суду про те, що до адміністрації установи виконання покарань в розумінні кваліфікації ст. 391 КК України належать не всі особи установи, а лише ті, які на законних підставах мають право застосувати захід заохочення і стягнення. Таке правозастосування ґрунтується на суспільній небезпечності дій та віднесення їх до кримінально караних.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно в повному обсязі виконати вказівки Верховного Суду викладені в постановах від 16 листопада 2022 року та 02 листопада 2023 року, безпосередньо дослідити та дати обґрунтовану оцінку по кожному епізоду вчинення злісної непокори та встановити чи відносяться особи, щодо вимог яких ОСОБА_6 вчинив злісну непокору, до адміністрації установи виконання покарань у розумінні диспозиції ст. 391 КК України, та за якими критеріями, а також чи діяли ці службові особи установ виконання покарань в межах своїх повноважень відповідно до закону та (або) посадових інструкцій.
Також суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги сталу судову практику Верховного Суду у кримінальних провадженнях про злочини передбачені ст. 391 КК України та належно аргументувати свої висновки, по кожному з епізодів вчинення ОСОБА_6 злісної непокори вимогам адміністрації установи виконання покарань.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 02 березня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                              ОСОБА_3