ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року 
м. Київ
справа № 420/14418/21
провадження № К/990/35226/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А., суддів: Кравчука В.М., Стародуба О.П.

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури 
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2022 року (суддя Катаєва  Е.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року (головуючий суддя Кравченко К.В.,судді Джабурія О.В., Ступакова І.Г.)
у справі №420/14418/21 
за позовом Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Державної інспекції архітектури та містобудування України 
до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "НА МЕЩАНСКОЙ" 
про визнання незаконним та скасування рішення, припинення права на виконання будівельних робіт.
І. РУХ СПРАВИ
1.          У серпні 2021 року Одеська обласна прокуратура в інтересах держави в особі Державної інспекції архітектури та містобудування України звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК ОМР, Управління), Товариства з обмеженою відповідальністю "НА МЕЩАНСКОЙ" (далі - ТОВ "НА МЕЩАНСКОЙ"), у якому просила:
- визнати незаконним та скасувати рішення Управління ДАБК ОМР щодо видачі ТОВ "НА МЕЩАНСКОЙ" 21 липня 2020 року дозволу на виконання будівельних робіт №ОД 012200721910 з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36;
- визнати незаконним та скасувати рішення Управління ДАБК ОМР про реєстрацію повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13 листопада 2020 року №ОД 082201106129;
- припинити право ТОВ "НА МЕЩАНСКОЙ" на виконання будівельних робіт з нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36, яке виникло на підставі дозволу Управління ДАБК ОМР від 21 липня 2020 року за №ОД 012200721910 та повідомлення про внесення зміну даних в дозволі на виконання будівельних робіт від 13 листопада 2020 року №ОД 082201106129.
2.          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2022 року, яке було залишене без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.
3.          Одеська обласна прокуратура із вказаними судовими рішеннями не погодилася, тому звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, натомість, ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
4.          Від відповідачів надійшли відзиви на касаційну скаргу, в яких вони просять суд відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити без змін судові рішення.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5.          Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ», код ЄДРПОУ 43063802, зареєстровано як юридична особа 14 червня 2019 року, юридична адреса вул.  Ак. Вавілова, 5Б, нежитлове приміщення, 5, основний вид діяльності 41.20 Будівництво житлових та нежитлових будівель.
6.          Згідно з договором оренди землі від 03 жовтня 2019 року земельна ділянка площею 0,1408 га (кадастровий номер 5110137500:30:004:0008), що розташована за адресою м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36, надана Одеською міською радою ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» в оренду строком на 3 роки для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими торгово-офісними приміщеннями та автостоянкою. Договір оренди зареєстрований у Державному реєстрі прав на нерухоме майно 07 жовтня 2019 року.
7.          23 жовтня 2019 року Управлінням архітектури та містобудування ОМР видані ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» містобудівні умови та обмеження за №01-16/262 для проектування об`єкта будівництва щодо нового будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано - прибудованими приміщеннями громадського призначення, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36.
8.          03 липня 2020 року ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» звернулось до ДАБК ОМР із заявою про надання у відповідності до статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закону №3038-VІ) дозволу на виконання будівельних робіт «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36» з наданням документів відповідно до переліку, встановленого Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 (далі - Порядок №466).
9.          ДАБК ОМР з урахуванням рішення консультативно-дорадчої комісії ДАБК ОМР з питань видачі дозволів на виконання будівельних робіт від 21 липня 2020 року №0619, замовнику ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» видано дозвіл на виконання будівельних робіт «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36» від 21 липня 2020 року №ОДО12200721910.
10.          27 серпня 2020 року через центр надання адміністративних послуг ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» звернулось до ДАБК ОМР із заявою про внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт, до якої додано комплект документів, у тому числі змінена проектна документація та позитивний експертний звіт щодо розгляду зміненої проектної документації.
11.          13 листопада 2020 року ДАБК ОМР зареєструвало заяву про внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт у зв`язку з корегуванням проектної документації «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36. Корегування» за №ОД 082201106129.
12.          На підставі отриманих документів та дозволів ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» здійснювало будівельні роботи.
13.          Обґрунтовуючи право на звернення із цим позовом, прокуратура Одеської області зазначає, що про видання Управлінням ДАБК ОМР замовнику ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» дозволу на будівництво на підставі документації, яка протирічить ДБН, прокуратура дізналась лише 19 березня 2021 року після ознайомлення з такою документацією в приміщенні Управління ДАБК ОМР. На момент ознайомлення представника прокуратури із проектною документацією пунктом 32 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, що затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 (далі - Порядок №466), було передбачено, що рішення органів ДАБК про видачу або анулювання дозволу на виконання будівельних робіт може бути розглянуто у порядку нагляду Державною інспекцією архітектури та містобудування України або оскаржено до суду. 21 травня 2021 року була створена Державна інспекція архітектури та містобудування України, яка, відповідно до положень вищевказаного Порядку є повноважним органом на здійснення нагляду у спірних правовідносинах. З метою дотримання вимог частин 3, 4 статті 23 Закону «Про прокуратуру» щодо обов`язкового обґрунтування прокурором підстав для представництва інтересів держави в суді, захист яких не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурором 15 червня 2021 року на адресу Інспекції направлено лист, щодо виявлених порушень. Оскільки Інспекцією не вжито заходів щодо усунення вищевказаних порушень, заступник керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі ДІАМ України звернувся з цим позовом до суду.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14.           Суд першої інстанції погодився із тим, що Одеською обласною прокуратурою дотримано визначених законодавством підстав для подачі цього позову та розглянув його по суті.
15.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції керувався тим, що ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» було дотримано процедуру отримання дозволу на будівництво, а ДАБК ОМР при прийнятті рішення про видачу ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» дозволу на виконання будівельних робіт та при реєстрації повідомлення про внесення змін даних в дозволі на виконання будівельних робіт діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені відповідним законодавством.
16.          Суди першої та апеляційної інстанції врахували, що обов`язкова за законом експертиза проекту «Нове будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул.  Бориса Літвака, 36.Коригуання» була проведена та оформлена у вигляді Експертного звіту від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20 із додатком, підготовлений, підписаний та завірений печатками дев`яти експертів в сфері будівництва, архітектури, пожежної, техногенної безпеки, тощо, за висновками якої рішення, прийняті у проекті будівництва, не суперечать вимогам чинного законодавства та забезпечують безпеку експлуатації будівлі за трьома групами ризику згідно ДБН.1.2-9-2008. При цьому суду не надано доказів на спростування Експертного звіту від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20 (позитивного) щодо проектної документації відповідача.
17.          Відхиляючи доводи прокуратури щодо перевищення гранично допустимої висоти запроектованого будинку, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність такого порушення з тих підстав, що основний об`єкт будівництва за проектом розміщений не на червоній лінії,  а в глибині кварталу, і тому гранична висота такої будівлі повинна визначатися математичними розрахунками таким чином, щоб видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становила не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі, що входить на червону лінію вулиці. Суд апеляційної інстанції додатково наголосив на тому, що позиція суду першої інстанції узгоджується із викладеними з цього питання висновками Експертного звіту від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20 та підтверджується матеріалами справи.
18.          Колегія суддів вважала безпідставними твердження прокуратури про те, що математичний розрахунок гранично допустимої висоти будівлі не містить інформації щодо вихідних даних, оскільки такий математичний розрахунок наведений у Томі 3 «Архітектурні рішення»: з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становить не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі 18,8 метрів. При цьому, точкою огляду є не лише місце на протилежній стороні вулиці, а саме крайня точка вулиці, з якої здійснювались відповідні розрахунки.
19.          Суди вважали, що зміст позову та відзиву на позов за іншими спірними питаннями щодо наявності або відсутності порушень ДБН, свідчить про те, що учасники справи лише по-різному трактують норми ДБН, які з їх аналізу розраховані як на забудову житлових кварталів на вільних земельних ділянках, так і забудови ділянок у межах забудованих територій, а відповідачами визнано ту обставину, що в проектній документації відсутній розрахунок максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови. 
Лише сам факт відсутності в проектній документації розрахунку максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови не може бути достатньою та безумовною підставою для задоволення позовних вимог, особливо з огляду на той факт, що під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції розробник проектної документації щодо об`єкта «Будівництво жилих будівель з вбудованими адміністративними приміщеннями» за адресою: м. Одеса, вул.Бориса Літвака, 36, ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок щільності населення мікрорайону, відповідно до якого при розміщенні багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36 , розрахункові показники мікрорайону становлять 330 осіб/га, що не перевищує нормативні показники 15-450 осіб/га згідно з пунктом 6.1.6 ДБН Б.2.2-12:2019.
20.          Щодо позовних вимог про припинення права ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» на виконання будівельних робіт з нового будівництва суди зробили висновок про те, що є безпідставними посилання у позові в частині припинення права на будівництво на частину 6 статті 37 Закону №3038-VІ, оскільки наведена норма регулює інші правовідносини та встановлює підстави для анулювання дозволу на виконання будівельних робіт. Однак, під час розгляду справи підстав для анулювання дозволу не встановлено. 
Заява замовника про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт або відомості про його ліквідацію відсутні, і прокуратурою не заперечується чинність містобудівних умов та обмежень та відсутність судових рішення про їх скасування чи про припинення права на виконання будівельних робіт.
ІV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВІВ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ
21.          Заявник, обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, зазначає, що судові рішення ухвалені при невірному застосуванні норм матеріального права, зокрема, статті 376 ЦК України, статей 26, 29, 31, 37, 39-1 Закону №3038-VІ, з порушенням норм процесуального права, зокрема, статей 9, 72, 74, 76, 102 КАС України, а висновки судів не відповідають фактичним обставинам справи.
22.           На думку прокуратури, дозвіл на виконання будівельних робіт від 21 липня 2020 року за №ОД 012200721910, не відповідає вимогам містобудівного законодавства, державним будівельним нормам, вихідним даним та містобудівній документації, що полягає в наступному:
22.1.          Оскільки об`єкт будівництва виходить на червону лінію вулиці, тому гранично допустима його висота повинна складати не більше як 18,6 метрів, але в корегуванні до проекту будівництва передбачено, що запроектована висота будівлі становить 29 метрів, а поверховість будинку 9 поверхів.
22.2.          У проектній документації не запроектовані майданчики для ігор дітей дошкільного й молодшого шкільного віку, для занять фізкультурою та для вигулу домашніх тварин.
22.3.          Розрахунок максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови не проводився. Виготовлені ФОП ОСОБА_1 документи не можуть вважатись розрахунком щільності населення мікрорайону.
22.4.          При проектуванні були проігноровані вимоги пункту 6.1.24 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування і забудова територій», та запроектовано будівництво 9-ти поверхового будинку фактично впритул до існуючих будинків меншої поверховості.
22.5.          Забудовником при збільшені поверховості будинку з 4 поверхів до 9 належним чином не був виконаний висновок щодо впливу об`єкту, який проектується на оточуючу забудову, у т.ч. на умови її інсоляції та збереження стійкості конструкцій.
22.6.          В порушення вимог ДБН, запроектовано лише 13 машино - місць замість 36 машино-місць для постійного зберігання автомобілів та 8 місць для тимчасового.
23.          Скаржник наголошує на тому, що збільшення висоти запроектованого будинку до 29 метрів суперечить вимогам «Історико-архітектурного опорного плану, проекту зон охорони та визначення меж історичних ареалів м. Одеси» та вихідним даним на проектування.
24.          На думку заявника касаційної скарги, безпідставно, в порушення вимог статей 9, 72, 74, 76, 102 КАС України, відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи. При цьому, безпідставним є твердження судів обох інстанцій, що прокурором не наведено доводів про спростування експертного звіту щодо розгляду проектної документації. Адже, клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи подавались прокурором до суду з метою, зокрема, встановлення обставин, які б спростовували доводи, наведені в експертному звіті та підтвердили доводи прокурора.
25.          ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» у відзиві на касаційну скаргу погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, а також зазначає про те, що прокурор, не маючи спеціальних знань у галузі будівництва, просить не брати до уваги висновки спеціальних суб`єктів, які уповноважені законом встановлювати певні факти та констатувати їх у визначеній законом формі. Заявляючи вимогу про недостовірність даних, що містяться в вищезазначеному розрахунку, прокурор здійснює неправомірне втручання у сферу приватних інтересів, а також переймає на себе повноваження, які йому не належать.
26.          Також товариство вважає, що, пред`являючи позовні вимоги щодо припинення права на виконання будівельних робіт, визнання незаконними та скасування рішень Управління ДАБК ОМР, прокурор діє поза сферою дії архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
27.          Управління ДАБК ОМР у відзиві на касаційну скаргу вважає, що позиція прокуратури не підтверджена відповідним Експертним висновком, а наявні висновки експерта свідчать про законність видачі дозволу Управлінням, що було досліджено судами. 
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
28.          Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, в межах касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з такого.
29.           Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документі дії, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
30.           Згідно зі статтею 26 Закону №3038-VІ забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.
Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:
1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;
2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених ст.31 цього Закону, її експертизи;
3) затвердження проектної документації;
4) виконання підготовчих та будівельних робіт;
4-1) проведення контрольного геодезичного знімання закінчених будівництвом об`єктів та здійснення їх технічної інвентаризації;
5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;
6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
31.          За приписами статті 31 Закону №3038-VІ проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
32.          Порядок розроблення проектної документації на будівництво об`єктів затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року № 45 (далі - Порядок №45).
Цей Порядок визначає процедуру розроблення проектної документації на будівництво об`єктів та поширюється на суб`єктів містобудування.
33.          Положеннями пунктів 3, 4 цього Порядку визначено, що для забезпечення проектування об`єкта будівництва замовник повинен надати генпроєктувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.
34.          Пунктом 4.1 Порядку №45 визначено, що завдання на проектування об`єктів будівництва складається з урахуванням норм ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником).
35.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що проектна документація щодо об`єкта «Будівництво жилих будівель з вбудованими адміністративними приміщеннями» за адресою: м.Одеса, вул. Бориса Літвака, 36 , розроблена ФОП ОСОБА_1 (кваліфікаційний сертифікат серія АР №003063). У проекті вказаний список виконавців проекту та перелік ДБН, з дотриманням яких виготовлявся проект.
36.          У позовній заяві стверджується про те, що ДАБК ОМР діяло не у відповідності до вимог законодавства та неправомірно надало ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» дозвіл на будівництво, оскільки проектна документація з будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36, яка надана ТОВ «НА МЕЩАНСКОЙ» до Управління ДАБК Одеської міської ради для отримання дозволу на виконання будівельних робіт від 21 липня 2020 року за №ОД 012200721910, не відповідає вимогам містобудівного законодавства, державним будівельним нормам, вихідним даним та містобудівній документації.
37.          Під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також під час апеляційного перегляду, представником прокуратури, з метою отримання доказів на підтвердження своєї позиції щодо існування вказаних невідповідностей, заявлялись клопотання про призначення судово будівельно-технічної експертизи, однак ухвалами Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року та від 14 липня 2022 року та ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року було відмовлено у задоволенні таких клопотань у зв`язку із відсутністю підстав для призначення такої експертизи.
38.          При цьому суди попередніх інстанцій в основу оскаржених рішень поклали дослідження Експертного звіту від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20, який був підготовлений Державним підприємством «Державний Науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» (Інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ»)» (Одеська філія) на виконання приписів частини четвертої статті 31 Закону №3038-VІ та згідно з пунктом 6 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 року №560.
39.          Суди спростували доводи прокурора щодо невідповідності проектної документації вимогам гранично допустимої висоти запроектованого будинку, посилаючись на те, що основний об`єкт будівництва за проектом розміщений не на червоній лінії, а в глибині кварталу, і тому гранична висота такої будівлі повинна визначатися математичними розрахунками таким чином, щоб видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становила не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі, що входить на червону лінію вулиці, що на думку судів попередніх інстанцій, знайшло своє підтвердження у Експертному звіті від 24 липня 2020 № ЕП-32 83/07-20.
40.          Крім того, суд апеляційної інстанцій у своєму рішенні зазначив, що на червону лінію вулиці Бориса Літвака виходить лише одноповерхова будівля шириною 14 метрів, яка має окремі фундаменти та відділена від основної будівлі деформаційним швом. Будинок, який має висоту більш ніж 23,3 метри не виходить на червону лінію вулиці Бориса Літвака та навпаки знаходиться у глибині кварталу.
41.          Прокурор стверджує, що одноповерхова будівля, на яку посилаються відповідачі, є складовою частиною самого будинку і не має окремого від житлового будинку функціонального призначення, а відтак весь житловий будинок виходить на червону лінію вулиці та його висота не може перевищувати 18,6 метрів.
42.          Оцінюючи ці доводи, колегія суддів враховує таке.
43.          Відповідно до пункту 13.1.2 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування та забудова територій» - для пам`яток культурної спадщини визначаються і затверджуються в установленому порядку межі та режими використання територій та зон охорони, а для населених пунктів, занесених до Списку історичних населених місць України і історичних ареалів, у складі генеральних планів цих населених пунктів на підставі відповідних історико-містобудівних досліджень розробляються історико-архітектурні опорні плани.
44.          Наказом Міністерства культури і туризму України від 20 червня 2008 року № 728/0/16-08 був затверджений «Історико-архітектурний опорний план, проект зон охорони та визначення меж історичних ареалів м. Одеси».
45.           Відповідно до розділу «VI. Межі та режими використання історичних ареалів м. Одеси» проектно-регулятивного розділу текстової частини затвердженого «Історико-архітектурного опорного плану, проекту зон охорони, визначення меж історичних ареалів м. Одеси», визначені режими використання історичних ареалів та обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів, а саме:
«у Центральному історичному ареалі гранична висота нових будівель і споруд, що виходять на червоні лінії вулиць, не повинна перевищувати 18,6 метрів від рівня денної поверхні, а висота акцентних будівель на розі кварталів не вище 21,3 метрів. Гранична висота нових будівель, які розміщуються у глибині кварталів, має визначатися математичними розрахунками у складі історико-містобудівних обґрунтувань таким чином, щоб видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі за висотою становила не більш ніж 62 % висоти фасаду будівлі, яка виходить на червону лінію вулиці».
46.          У експертному звіті від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20 зроблено висновок про те, що видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становить не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі 18,6 м, що входить на червону лінію вулиці, і таким чином визначена відмітка парапету будівлі 29,0 м.
47.          Колегія суддів вважає, що висновок експертів про те, що видима з вулиці проекція верхньої частини фасаду нової будівлі по висоті становить не більше ніж 62% висоти фасаду будівлі 18,6 м, що входить на червону лінію вулиці ґрунтується на вірному математичному розрахунку. 
48.          При цьому слід відхилити доводи касаційної скарги прокурора про те, що весь будинок не може перевищувати 18,6 м, адже у математичному розрахунку граничної висоти будівлі, виготовленому ФОП ОСОБА_1 , враховано існування одноповерхової прибудови і здійснено математичний розрахунок, допускаючи найвищу допустиму висоту фасаду будівлі, яка може виходити на червону лінію, незважаючи на те, що фактично одноповерхова будівля є значно нижчою. 
49.           Стосовно доводів позову про порушення вимог щодо максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки, то суд першої інстанції вірно зауважив, що згідно з таблицею 6.2 ДБН Б.2.2-12:2019 при реконструкції кварталів історичної забудови та формування нової квартальної забудови або при новому будівництві в історичних ареалах міста (визначених генеральним планом) у випадку щільної забудови в тому числі при зміні функціонального призначення земельної ділянки показники наведені у таблиці не застосовуються.
50.          У додатку до Експертного звіту від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20 з цього приводу зазначено, що «розрахунок питомого розміру ділянки для розміщення окремого житлового будинку (по т.6.3 ДБН Б.2.2-12:2019), для 9-ти поверхового будинку становить 12,2 кв.м. х 114 осіб = 1354,2/10000 = 0,1352 га, що не перевищує відведену під забудову ділянку площею 0,1408 га».
51.          Прокурор стверджує, що судом першої інстанції зазначено, що відповідачами визнано обставину відсутності у проектній документації розрахунку максимально допустимої щільності населення в межах житлової забудови, однак, не надано належної правової оцінки вказаній обставині. Також не спростовано доводи прокурора про невідповідність виготовлених ФОП ОСОБА_1 розрахунків вимогам чинного законодавства.
52.          Під час розгляду справи в суді першої інстанції розробник проектної документації щодо об`єкта «Будівництво жилих будівель з вбудованими адміністративними приміщеннями» за адресою: м. Одеса, вул. Бориса Літвака, 36 , ФОП ОСОБА_1 надав розрахунок щільності населення мікрорайону, відповідно до якого при розміщенні багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями громадського призначення за адресою: м. Одеса, Приморський район, вул. Бориса Літвака, 36 , розрахункові показники мікрорайону становлять 330 осіб/га, що не перевищує нормативні показники 15-450 осіб/га згідно пункт 6.1.6 ДБН Б.2.2-12:2019.
53.          Як встановлено судами попередніх інстанцій, зміст додатку до Експертного звіту від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20 свідчить про надання в ньому позитивної оцінки впливу об`єкту, який проектується, на оточуючу забудову, у т.ч. на умови її інсоляції та збереження стійкості конструкцій.
54.          Доводи касаційної скарги в цій частині зводяться до переоцінки доказів, наданих судам попередніх інстанцій.
55.          Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій вірно відхилили доводи прокурора про невідповідність проектної документації вимогам містобудівного законодавства щодо запроектованих майданчиків для ігор дітей дошкільного й молодшого шкільного віку, для занять фізкультурою та для вигулу домашніх тварин.
56.          Відповідно до таблиці 6.4 до пункту 6.1.28 ДБН2.2-12:2019 передбачена можливості розміщення таких майданчиків, а також використання озелененої зони на території, що обслуговує мікрорайон або групу житлових будинків, тобто можливість використання майданчиків, шо не входять у склад прибудинкової території.
57.          У додатку до Експертного звіту від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20 також відсутні зауваження з цього питання та зазначено, шо у зв`язку з обмеженими умовами земельної ділянки і сформованої щільною забудовою існуючого кварталу, нестачею території для майданчиків передбачається використовувати територію Прохоровського скверу, скверу ім. С. Ю. Вітте, скверу Орджонікідзе, що знаходяться в межах пішохідної доступності.
58.          Відповідно до статті 24 КАС України Верховний Суд переглядає судові рішення місцевих та апеляційних адміністративних судів у касаційному порядку як суд касаційної інстанції.
59.          Як зазначено у частині 4 статті 328 КАС України, підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.
60.          За приписами частини 1 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
61.          Колегія суддів відхиляє посилання прокурора на те, що Експертний звіт від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20 є неналежним доказом у справі, оскільки прокурором належним чином не спростовано фактів, встановлених у дослідженні Експертного звіту від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20, який був підготовлений Державним підприємством «Державний Науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» (Інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ»)» (Одеська філія) на виконання приписів частини четвертої статті 31 Закону №3038-VІ та пункту 6 Порядку №560.
62.          Тобто, питання, які входять до предмету доказування у даній справі були предметом дослідження обов`язкової експертизи проектів будівництва, результати якої відображені в матеріалах Експертного звіту від 24 липня 2020 року №ЕП-3383/07-20.
63.          Проведення судової експертизи з аналогічних питань суди першої та апеляційної інстанції не вважали доцільним у цій справі через те, що у судів були відсутні обґрунтовані сумніви щодо належності, допустимості та достовірності такого Експертного звіту, як одного з доказів у даній справі, який підготовлений на виконання вимог Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідними експертами в сфері будівництва, архітектури, пожежної, техногенної безпеки, тощо і Верховний Суд не вбачає в означеному порушень норм процесуального права.
64.          Отже, у цій справі суди попередніх інстанцій не порушили приписи чинного законодавства при дослідженні спірних правовідносин.
65.           Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
66.          З огляду на викладене, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.
67.          Оскільки Верховний Суд залишає без змін судові рішення, то відповідно до статті 139 КАС України, судові витрати не підлягають новому розподілу.
68.          Керуючись статтями 2, 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 липня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року у справі №420/14418/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                      А.А. Єзеров

Суддя                                                                                          В.М. Кравчук

Суддя                                                                                          О.П. Стародуб