ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

25 жовтня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 211/840/23	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача:  Шальєвої В.А.
суддів:                           Сафронової С.В., Чередниченка В.Є.,     
секретар судового засідання Корсун Ю.В. 
за участі позивача ОСОБА_1 
представника позивача Солода Р.Г.
представника відповідача Булаха Є.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2023 року (суддя Юзефович І.О.) в справі № 211/840/23 за позовом ОСОБА_1 до Довгинцівсько-Металургійного відділу у місті Кривому Розі  Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області з адміністративним позовом до Довгинцівсько-Металургійного відділу у місті Кривому Розі  Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни № 2 від 12 січня 2023 року.
Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення з підстав неправильного встановлення судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Апелянт звертає увагу, що вона перебувала в зареєстрованому шлюбі з громадянином України ОСОБА_2 , на час ухвалення судом рішення в цій справі рішення про розірвання шлюбу ще набрало законної сили.
Крім того, вона проживає однією сім`єю з ОСОБА_3 , який фактично утримує матеріально її та дітей, вона має неповнолітню дитину, є вагітною, тому вважає що виконання рішення про примусове повернення є втручанням у право сімейне життя.
Звертає увагу, що вона відкрито засуджує агресію Російської Федерації проти України, тому вважає, що у разі її повернення до РФ вона може бути затримана.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.
В судовому засіданні позивач та її представник апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, її представника, представника відповідача, перевіривши  законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка Російської Федерації, місце народження м. Москва СРСР, прибула в Україну 03 липня 2018 року через КПП «Гоптівка», паспорт громадянина НОМЕР_1 , виданий 09 червня 2018 року та дійсний до 09 червня 2028 року.
З того часу з України не виїжджала, документована посвідкою на тимчасове проживання НОМЕР_2 , виданою 15 серпня 2018 року, строк дії до 18 серпня 2019 року, після закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання та терміну перебування в Україні з для подальшого перебування на території України до Довгинцівсько-Металургійного відділу у місті Кривому Розі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області не зверталась.
За порушення правил перебування на території України відносно позивача співробітниками Довгинцівсько-Металургійного відділу у місті Кривому Розі ГУ ДМС у Дніпропетровській області 08 червня 2022 року складено протокол про адміністративне порушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП. 
12 січня 2023 року Довгинцівсько-Металургійного відділом у місті Кривому Розі ГУ ДМС в Дніпропетровській області відносно громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства № 2, відповідно до якого позивач зобов`язується не пізніше 10 лютого 2023 року залишити територію України, а також ознайомлена з вимогами   статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   щодо видворення в примусовому порядку у разі ухилення від виїзду за межі України у визначений строк, про що свідчить її підпис у рішенні ДМС.
Власенкова Ю.В. у період з 28 листопада 2017 року перебувала у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_2 . За рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 червня 2023 року шлюб розірваний.
Врахувавши, що ОСОБА_1 , громадянка Російської Федерації, з 23 серпня 2019 року до теперішнього часу без поважних причин проживає в Україні по недійсній посвідці на тимчасове проживання, строк дії  - до 18 серпня 2019 року, після закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання та терміну перебування в Україні з 23 серпня 2019 року для подальшого перебування на території України до Довгинцівсько-Металургійного відділу у місті Кривому Розі ГУ ДМС в Дніпропетровській області не зверталась, тобто проживає у Україні без документів, що надають право на проживання в Україні, ухиляється від виїзду за межі України,  суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни походження або третьої країни є законним.
Здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою Російської Федерації, документована паспортом № НОМЕР_3 , виданим 09 червня 2018 року з терміном дії до 09 червня 2028 року.
Позивач прибула в Україну 03 липня 2018 року легально.
Органом ДМС України видана ОСОБА_1 посвідка на тимчасове проживання в Україні НОМЕР_2 терміном дії з 15 серпня 2018 року до 18 серпня 2019 року.
Постановою серії ПН МДН № 004561 від 12 січня 2023 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. за порушення міграційного законодавства   (проживання без документів на право проживання в Україні) за ч. 1   ст. 203 КУпАП. 
Рішенням № 2 від 12 січня 2023 року вирішено примусове повернути ОСОБА_1 до країни походження або третьої країни, зобов`язано залишити територію України у термін до 10 лютого 2023 року з тих підстав, що ОСОБА_1 порушила правила перебування іноземців на території України.
Позивач  із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до ГУ ДМС у Дніпропетровській області на час ухвалення відповідачем рішення про примусове повернення не зверталась.
ОСОБА_1 перебувала у зареєстрованому 28 листопада 2017 року шлюбі з громадянином України ОСОБА_2 , який розірвано рішенням суду від 06 червня 2023 року.
ОСОБА_1 є матір`ю неповнолітньою громадянки України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює   Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   (далі - Закон №3773-VI).
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1  Закону №3773-VI нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції) . У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною п`ятою статті 26 Закону №3773-VI в зазначеній редакції передбачалось, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України визначаються статтею 288 КАС України, за частиною першою якої позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну чи їх примусове видворення за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів чи підрозділів .
Підставою ухвалення відповідачем рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни є порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Частинами першою та третьою статті 9 Закону № 3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Відповідно до частини першої – третьої статті 17 Закону № 3773-VI іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав).
Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.
У продовженні строку перебування іноземцю або особі без громадянства може бути відмовлено в разі відсутності для цього підстав та достатнього фінансового забезпечення для покриття витрат, пов`язаних із перебуванням іноземця або особи без громадянства в Україні, або відповідних гарантій від приймаючої сторони.
В цьому випадку, як вірно зазначив суд першої інстанції, на дату ухвалення спірного рішення строк перебування позивача на території України перевищив 90 днів протягом 180 днів й не був продовжений в установленому порядку.
Позивач не ініціювала питання продовження строку тимчасового перебування на території України, не подавала відповідного звернення до органу міграційної служби у встановлений статтею 17 Закону № 3773-VI строк.
За наведених обставин позивач є іноземцем, який хоч і законно прибув в Україну, але після закінчення визначеного вищенаведеними нормами законодавства терміну перебування втратив підстави для подальшого перебування та ухиляється від виїзду з України, що відповідає ознакам статусу нелегального мігранта у розумінні пункту 14 частини першої   статті 1 Закону № 3773-VI.
Позивач в обґрунтування протиправності  рішення вказує на те, що має джерело доходів для проживання в України, адже перебуває у цивільному шлюбі з громадянином України, а також звертає увагу на те, що має неповнолітню дитину, яка є громадянкою України.
Разом з тим, позивачем не спростовується факт порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Тобто фактично підставою позову є неврахування відповідачем під час ухвалення спірного рішення наявності у неї сім`ї.
Такі ж саме обставини заявлені нею як доводи апеляційної скарги.
Стосовно наявності законних джерел доходів суд зазначає, що не зважаючи на показання свідка ОСОБА_3 , який в суді першої інстанції підтвердив, що проживає у цивільному шлюбі з позивачем, та наявності договору оренди житла, інших доказів, що ОСОБА_3 проживає однією сім`єю з позивачем та утримує її, судам не надано, як й не надано доказів отримання власне ОСОБА_3 доходів та його розміру.
Щодо того, що позивач має неповнолітню дитину, яка є громадянкою України, а також її вагітності, суд зазначає, що  ці обставини мали б бути підставою для своєчасних дій легалізації становища позивача, а не для обґрунтування неправомірності застосування процедури примусового повернення за встановлених у цій справі.
Позивач не надала обґрунтованих пояснень з приводу того, чому після законного прибуття в Україну у 2018 році по завершенню визначеного законодавством терміну її перебування на території України позивач не вживала жодних заходів щодо легалізації свого проживання у країні. 
Пояснити свою бездіяльність щодо неоформлення документів, які дають право на законних підставах перебувати на території України, будь-якими поважними обставинами, які перешкоджали б позивачу з 2018 року протягом майже п`яти років звернутися із відповідними заявами до органів міграційної служби, ОСОБА_1 не змогла.
Суд вказує на відсутність доказів звернення позивача до компетентних органів з питання визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до ухвалення відповідачем оскарженого в цій справі рішення.
Звернення позивача 19 жовтня 2023 року до ГУ ДМС в Дніпропетровській області із заявою про визнання її особою, яка потребує додаткового захисту, не змінює зазначених висновків суду, адже таке звернення відбулось після прийняття відповідачем оскарженого в цій справі рішення та жодним чином не випливає на його правомірність.
Суд враховує право позивача на повагу до сімейного життя, проте звертає увагу, що є доведеним та власне не спростовується позивачем факт порушення саме позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства внаслідок недбалого ставлення до питання продовження терміну тимчасового перебування в Україні.
Відповідно до   статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України. 
Тобто законодавство не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
Верховним Судом у постановах від 23 січня 2020 року у справі № 343/2242/16, від 10 жовтня 2019 року у справі № 2340/2910/18, від 12 серпня 2020 року у справі № 755/14023/17, від 13 жовтня 2021 року у справі № 263/14519/20, від 13 квітня 2021 року у справі № 211/1113/18, від 26 січня 2022 року у справі № 200/9761/20-а у подібних правовідносинах неодноразово зазначав, що бажання іноземця чи особи без громадянства зберегти свої сімейні права та дотримуватися прав та законних інтересів дитини покладає саме на цю особу передбачені діючим законодавством обов`язки щодо оформлення права на проживання (перебування) в Україні, а за відсутності волевиявлення та здійснення будь-яких дій такої особи з метою легалізації на території України (щонайменше звернення до міграційних органів з цього приводу), вказані права не можуть бути реалізовані шляхом незастосування державними органами до цієї особи наслідків незаконного перебування в Україні всупереч діючого законодавства 
Відтак, особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
Саме по собі проживання особи на території України протягом тривалого часу та факт наявності дитини та чоловіка, які є громадянами України, за обставин цієї справи, не означає автоматично, що особа абсолютно захищена від примусового повернення до країни походження міркуваннями збереження її приватного життя, внаслідок зобов`язань держави відповідно до статті 8 Конвенції, оскільки в такому випадку постає питання відповідальності самого позивача, яка має усвідомлювати, що її міграційний статус робить збереження сімейного життя сумнівним з огляду на перебування її на території України нелегально.
Висновки суду в цій справі відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 29 травня 2023 року в справі № 522/5683/22 у подібних правовідносинах, яка враховується судом відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України.
Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9,    242, 243,    308, 315,    316,    321,    322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд   
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2023 року в справі № 211/840/23 залишити без задоволення.
          Рішення Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 червня 2023 року в справі № 211/840/23 за позовом ОСОБА_1 до Довгинцівсько-Металургійного відділу у місті Кривому Розі  Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її ухвалення 25 жовтня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня  складення повного судового рішення.
          Повне судове рішення складено 25 жовтня 2023 року.
   
             Суддя-доповідач                                                                      В.А. Шальєва 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко