ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
30 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 486/1176/21
провадження № 51-2836 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12021153120000218 від 16 липня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Томськ, мешканки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-1 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 .
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02 серпня 2021 року ОСОБА_6 було засуджено за ст. 389-1 КК України із застосуванням положень статей 71, 72 КК України до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 дні.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_6 була визнана винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 389-1 КК України, а саме умисне невиконання засудженим угоди про примирення або про визнання винуватості, за наступних обставин.
Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 02 лютого 2021 року затверджено угоду про примирення укладену 29 січня 2021 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та визнано ОСОБА_6 винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 126-1 КК України та призначено узгоджене покарання у виді 150 годин громадських робіт. Вирок суду набрав законної сили 09 березня 2021 року. ОСОБА_6 було повідомлено про правові наслідки не виконання затвердженої судом угоди про примирення, а також про порядок виконання покарання за вироком суду. Однак ОСОБА_6 , маючи реальну можливість виконання покарання, умисно, в порушення порядку та умов відбування покарання, без поважних причин в період з 25 березня 2021 року по 09 липня 2021 року, не відпрацювала громадські роботи в комунальному підприємстві «Житлово-експлуатаційне об`єднання», відповідно направлення Арбузинського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» Миколаївської області. У зв`язку з цим органом пробації 30 червня 2021 року ОСОБА_6 винесено письмове попередження, однак остання продовжуючи свій злочинний умисел направлений на невиконання умов угоди про примирення, в період з 25 березня 2021 року по 09 липня 2021 року, не відпрацювала 138 годин зі 150 годин призначених за вироком суду.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задоволено частково, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання змінено та засуджено останню за ст. 389-1 КК України із застосуванням положень статей 69, 71, 72 КК України до остаточного покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що положеннями ст. 69 КК України передбачена можливість призначення менш суворого покарання, ніж передбачено законом, лише у випадку наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При цьому, як убачається з рішень судів попередніх інстанцій, судами визнано лише одну обставину, передбачену ст. 66 КК України, - щире каяття, а тому застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, є необґрунтованим. 
Одночасно прокурор зауважує, що суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченій менш суворе покарання, ніж передбачено законом, не мотивував свого рішення в частині того, яким саме чином щире каяття істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння.
Крім того, прокурор наголошує, що суд апеляційної інстанції, в ході апеляційного розгляду повторно не дослідив матеріали, що характеризують особу обвинуваченої, та не дав належної оцінки конкретним обставинам кримінального провадження, зокрема, тому, що обвинувачена умисно не виконувала угоду про примирення, укладену у кримінальному провадженні, пов`язаному з домашнім насильством, а також те, що остання через неналежне виконання материнських обов`язків та свою девіантну поведінку була позбавлена батьківських прав стосовно однієї своєї дитини, а стосовно іншої було визначено окреме місце проживання (разом з батьком).
Також прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо призначення ОСОБА_6 покарання у виді громадських робіт, оскільки саме такий вид покарання обвинувачена не виконувала за попереднім вироком. 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити. 
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позицію учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація її дій за ст. 389-1 КК України у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
Санкцією ст. 389-1 КК України передбачено, що умисне невиконання засудженим угоди про примирення або про визнання винуватості, карається арештом на строк до шести місяців або обмеженням волі на строк до трьох років.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції за результатом розгляду вироку суду першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 має двох малолітніх дітей ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . При цьому зауважив, що з поданих прокурором до суду апеляційної інстанції документів, ОСОБА_6 рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 01 листопада 2021 року позбавлена батьківських прав стосовно сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Разом з тим, відсутні відомості того, що вона позбавлена батьківських прав щодо малолітньої доньки - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Таким чином суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, обвинувачена ОСОБА_6 підпадає під категорію суб`єктів, до яких обмеження волі не застосовується, оскільки має малолітню доньку віком до 14 років.
Крім того, переглядаючи вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, суд апеляційної інстанції, врахувавши тяжкість вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії проступків, дані про її особу, зокрема, і те, що остання на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання, дійшов висновку про необхідність застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та призначення їй покарання нижчого від найнижчої межі, визначеної санкцією ст. 389-1 КК України, із застосуванням положень статей 71, 72 КК України у виді 240 годин громадських робіт.
Однак колегія суддів не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо можливості застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, з підстав зазначених у судовому рішенні, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
Перелік обставин, які пом`якшують покарання, визначений ч. 1 ст. 66 КК України.
Частиною 2 ст. 66 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Однак в рамках даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції було встановлено лише одну обставину, визначену ст. 66 КК України та не наведено будь-яких обґрунтувань про те, яким саме чином зазначена обставина істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, у зв`язку з чим застосування положень ст. 69 КК України, які передбачають наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого діяння, у такому випадку суперечить вимогам матеріального закону.
Ураховуючи вказане, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги прокурора щодо необґрунтованості висновків суду апеляційної інстанції в частині застосування до обвинуваченої ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та, як наслідок, призначення останній остаточного покарання, яке є більш м`яким, ніж передбачено законом, у виді громадських робіт.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки при її постановленні допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України), що, в свою чергу, потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженої через м`якість, що відповідно до вимог пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для скасування такого рішення.
Водночас, посилаючись у касаційній скарзі на те, що місце проживання малолітньої ОСОБА_12 було визначено з батьком, прокурор не наводить будь-яких обґрунтувань про те, яким чином вказане, за відсутності даних про позбавлення засудженої батьківських прав, спростовує той факт, що ОСОБА_6 має малолітню доньку. 
Отже з огляду на наявність зазначених порушень, які відповідно до положень пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення, Суд не вбачає за необхідне надавати оцінку доводам касаційної скарги прокурора в іншій частині, оскільки такі обставини можуть бути предметом перевірки судом апеляційної інстанції під час нового розгляду. 
За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості та дотримуючись положень матеріального та процесуального закону, надати належну оцінку всім даним про особу ОСОБА_6 та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що у разі не встановлення судом інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновки в частині призначеного покарання, застосування до засудженої положень ст. 69 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 413, 414, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції задовольнити.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 07 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                              ОСОБА_3