ОКРЕМА ДУМКА

29 листопада 2023 року 
м. Київ

справа №640/9942/20
адміністративне провадження №К/990/27205/22
судді Верховного Суду Уханенка С. А. на постанову Верховного Суду від 29 листопада 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного бюро розслідувань про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії. 
Відповідно до частини третьої   статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України   (далі -   КАС України   ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність наказу за підписом в.о. директора ДБР Соколова   О. «Про звільнення працівників Державного бюро розслідувань» від 31.03.2020 №223-ос у частині звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого Першого слідчого відділу Третього управління організації досудових розслідувань (Управління з розслідування військових злочинів) ДБР (зі змінами згідно з наказом підписаним в.о. директора ДБР Соколовим О. від 13.04.2020 №257-ос «Про внесення змін до наказу від 31.03.2020 №223-ос «Про звільнення працівників Державного бюро розслідувань») з 13.04.2020 у зв`язку зі скороченням посади державної служби, внаслідок зміни структури та штатного розпису з припиненням державної служби, на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу»; поновлення на посаді та  стягнення середнього   заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позову позивач зазначив, що його звільнили з державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» (у зв`язку із скорочення посади державної служби), хоча реального скорочення посади, на якій він проходив службу, не відбулося. Позивач також указував на те, що йому не пропонувалися інші посади, а наказ про звільнення зі служби відповідач прийняв під час перебування його у відпустці, що є порушенням частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.12.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2022, у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що у ДБР дійсно відбулися організаційно-штатні зміни, унаслідок яких було скорочено посаду позивача, а частина третя статті 87 Закону України «Про державну службу» у редакції, чинній на момент звільнення позивача, не покладала на суб`єкта призначення або керівника державної служби обов`язку з працевлаштування державних службовців, що вивільняються у зв`язку зі скороченням посади.
Постановою Верховного Суду від 29 листопада 2023 року касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.12.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2022 залишено без змін. 
Приймаючи постанову, Верховний Суд константував, що зміни до Закону №794-VIII, що набрали чинності 27.12.2019, а також Указ Президента України від 05.02.2020 № 41/2020, наказ Державного бюро розслідувань від 14.02.2020 № 42 «Про затвердження структури центрального апарату Державного бюро розслідувань», наказ ДБР від 27.02.2020 № 21-ДСК «Про затвердження та введення в дію штатного розпису центрального апарату Державного бюро розслідувань на 2020 рік» у ДБР призщвели до змін організаційної структури та штатного розпису і аналогічні висновки щодо правових наслідків організаційно-штатних змін, що відбувалися на підставі вказаних наказів ДБР у контексті посад слідчих, викладено у постановах Верховного Суду від 29.12.2021 у справі №420/3825/20, від 28.07.2021 у справі №640/11024/20, від 02.06.2022 у справі №420/3541/20, від 07.07.2022 у справі 640/9691/20, від 16.09.2022 у справі №640/15938/20, від 27.09.2022 у справі №640/15430/20, від 08.11.2022 у справі №640/10527/20, від 09.02.2023 у справі №640/10526/20, від 23.03.2023 у справі №640/9695/20.
Верховний Суд констатував, що вжите у частині третій статті 87 Закону №889-VIII в редакції Закону №440-IX       слово «може» означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.
Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми через його невідповідність принципу законності, як складової частини принципу верховенства права.
Відповідно до приписів частини шостої статті 43 Конституції України    громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Отже, надаючи оцінку правомірності звільнення, суду необхідно перевірити на відповідність закону підставу та процедуру звільнення. 
Перевірка правомірності втручання у право особи, яким є звільнення особи з публічної служби, повинна мати основу у національному законодавстві, а якість такого закону передбачає вимогу що такий   закон   має бути доступний для відповідної особи, яка, крім того, повинна мати можливість передбачити його наслідки для себе. Такий закон повинен надавати певний ступінь юридичного захисту від свавільного втручання з боку органів влади і відповідати принципу верховенства права.
Необхідно також звернути увагу, що за правовою позицією Конституційного Суду України, яка викладена у Рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини).
Конституційний Суд України виходить із того, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів.
З огляду на викладене, необхідно зазначити, що конструкція норми частини третьої статті 87 Закону України «Про державну службу» є частиною процедури припинення державної служби, дотримання якої є обов`язком для роботодавця та входить до предмета контролю суду, в разі виникнення спору у правовідносинах припинення державної служби.
Водночас, надання законодавцем права роботодавцю пропонувати наявне робоче місце без визначення будь-яких критеріїв реалізації  такого права сприяє ситуації прийняття відповідною посадовою особою свавільних  рішень у правовідносинах припинення публічної служби та унеможливлює для державного службовця змогу передбачити наслідки  застосування цієї норми до нього.
Невідповідність вказаної норми принципу законності стає більш очевидною, коли припинення державної служби відбувається  під час реорганізації державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців лише за рішенням керівника, прийняття якого не обмежено будь-якими умовами, за яких таке рішення може бути прийнято.
З огляду на викладене, тлумачення приписів частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин повинно відбуватися за позицією сформованою Верховним Судом України та неодноразово підтриманою Верховним Судом, зокрема, у постанові від 27 травня 2020 у справі №813/1715/16  щодо обов`язку власника по працевлаштуванню працівника, що підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, а саме, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із скороченням штату, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював. 
Отже, застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII не сприяє захисту особи від свавільного втручання органів державної влади у її права.
Крім того, необхідно зауважити, що сталою є практика Верховного Суду щодо оцінки правомірності дій та рішень суб`єктів владних повноважень через призму критеріїв, закріплених у статті 2 КАС України.
Водночас, встановлені у справі обставини та зміст наказу про припинення державної служби позивача вказують, що оскаржуваний наказ не відповідає жодному з критеріїв, передбачених у статті 2 КАС України.
Підсумовуючи зазначу, що за наслідками розгляду касаційної скарги Верховному Суду необхідно було скасувати рішення  Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.12.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2022. 
Суддя                                                                                          С.А. Уханенко