П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 495/9755/22	

Перша інстанція: суддя Свида Л.І.,
повний текст судового рішення
складено 11.07.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Судді-доповідача - Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 липня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради, третя особа: Міський центр «Благоустрій» Білгород-Дністровської міської ради, про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення виплати, зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся суду першої інстанції з позовом, у якому просив:
визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Білгород-Дністровської міської ради №263-к від 20.07.2022 року про зупинення нарахування середнього заробітку ОСОБА_1 ;
поновити йому виплати середнього заробітку з 20.07.2022 року;
зобов`язати нарахувати та стягнути з Виконавчого комітету Білгород-Дністровської міської ради на його користь суму невиплаченої середньої заробітної плати за період з 19.07.2022 року по момент поновлення виплати середнього заробітку, виходячи з розрахунків відповідно до постанови КМУ від 08.02.1995 року №100. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 28.12.2012 року він обіймав посаду начальника Білгород-Дністровського міського центру «Благоустрій» на підставі контракту, укладеного між ним та Виконавчим комітетом Білгород-Дністровської міської ради.
З 25.02.2022 року був мобілізований до ЗСУ та з вказаного часу увільнений з посади начальника Білгород-Дністровського міського центру «Благоустрій» з виплатою середньої заробітної плати до його демобілізації.
В подальшому, відповідно до оскаржуваного розпорядження №263-к від 20.07.2022 року, йому зупинено нарахування середнього заробітку, однак, на його переконання, вказане розпорядження обмежує його права, порушує принцип рівності прав людини, суперечить принципу верховенства права.
Зокрема наголошує, що призупинення виплати середнього заробітку впливає на розмір сплачених страхових внесків, та, як наслідок, позбавляє його належного розміру пенсії.
Крім того, запроваджені з липня 2022 року зміни до законодавства щодо призупинення мобілізованим особами виплати середнього заробітку не можуть розповсюджувати свою дію на нього, оскільки він був мобілізований з 25.02.2022 року, тобто за іншого правового регулювання. Зважаючи на принцип верховенства права та закладену концепцію в практиці ЄСПЛ, прийняті зміни в національному законодавстві мають бути передбачуваними для особи та не звужувати наявні права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського адміністративного суду від 11 липня 2023 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження, у задоволенні позову відмовлено. 
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року №2352-IX, який набрав законної сили з 19.07.2022 року, внесено зміни до ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України, а саме слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Суд вважав, що за вказаного нормативного регулювання питання виплати середнього заробітку мобілізованим особам, оскаржуване рішення прийнято правомірно та у відповідності до сталої судової практики, у тому числі і рішень Конституційного Суду України.
Крім того, судом наголошено на можливості держави в умовах воєнного стану вносити зміни в існуючі нормативні акти задля забезпечення посилення своєї обороноздатності та відсічі збройної агресії російської федерації проти України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на невірне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права,      ОСОБА_1 просить скасувати його та ухвалити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт навів доводи, які за суттю та змістом повторюють позовну заяву. 
Виконавчий комітет Білгород-Дністровської міської ради та третя особа - Міський центр «Благоустрій» Білгород-Дністровської міської ради своїм правом на подання відзиву не скористались.
У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 28.12.2012 року ОСОБА_1 уклав з Виконавчим комітетом Білгород-Дністровської міської ради контракт №8 про керівництво Міським центром «Благоустрій», який на підставі додаткової угоди від 19.06.2018 року №11 було продовжено до 31.12.2025 року (а.с.16-20).
У зв`язку з запровадженням воєнного стану ОСОБА_1 мобілізований та з 25.02.2022 року перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою №289 від 08.10.2022 року (а.с.41).
На підставі розпорядження міського голови Білгород-Дністровської міської ради від 25.02.2022 року №76-к ОСОБА_1 увільнено від виконання обов`язків начальника Білгород-Дністровського міського центру «Благоустрій» відповідно до Закону України від 20.05.2014 року №1275-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації», статті 119 Кодексу законів про працю України на час мобілізації на особливий період з 25.02.2022 року до його демобілізації, а також вирішено зберігати за ним протягом цього періоду посаду начальника Білгород-Дністровського міського центру «Благоустрій» та виплачувати йому середню заробітну плату згідно зі штатним розписом (а.с.22).
На підставі розпорядження міського голови Білгород-Дністровської міської ради від 20.07.2022 року №263-к відповідно до Закону України від 01.07.2022 року №2352-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», статті 119 Кодексу законів про працю України вирішено зупинити ОСОБА_1 , начальнику Білгород-Дністровського міського центру «Благоустрій», нарахування та виплату середньої заробітної плати з 19.07.2022 року на період проходження ним військової служби (а.с.23).
Згідно довідки міського центру «Благоустрій» від 07.04.2023 року №01-10-88 ОСОБА_1 отримував дохід у вигляді заробітної плати у період з лютого по липень 2022 року (а.с.73).
Вважаючи протиправним розпорядження відповідача від 20.07.2022 року №263-к та наявними підстави для виплати йому середнього заробітку з 20.07.2022 року, позивач звернувся до суду із даним позовом. 

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до частин 1-3статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII(далі - Закон №2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає у тому числі проходження військової служби.
В розумінні частини першої статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частиною другою статті 2 Закону №2232-XII встановлено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання служби військовослужбовців, а саме межі реалізації ними своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством.
У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки i оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні запроваджено воєнний стан, який в наступному неодноразово було продовжено відповідними Указами та триває станом на теперішній час.
Згідно з ч.2 ст.39 Закону №2232-XII громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами 3, 4 статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України ч «Про освіту», частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», частиною другою статті 46 Закону України 2Про вищу освіту».
Так, частина 3 статті 119 Кодексу законів про працю України(далі -КЗпП) (у редакції чинній до 19.07.2022 року) передбачала, що за працівниками, призваними на строкову військову служб; військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у том числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.
В подальшому, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин», який прийнято 01.07.2022 року та набрав чинності 19.07.2022 року, внесені зміни та у частині третій статті 119: слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада».
Таким чином, з 19.07.2022 року ч.3 ст.119 КЗпП України діє в новій редакції, якою скасовано збереження середнього заробітку за мобілізованими працівниками.
Згідно з спірним розпорядження міського голови Білгород-Дністровської міської ради №263-к від 20.07.2022 року ОСОБА_1 з 19.07.2022 року зупинено нарахування середнього заробітку на період проходження ним військової служби, тобто прийнято рішення у відповідності до вимог чинного законодавства.
Щодо доводів скаржника щодо незворотності у часті законів та інші нормативно-правових актів, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до конституційних повноважень Верховна Рада України як єдиний орган законодавчої влади в Україні виключно законами України закріплює права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод, основи соціального захисту, форми і види пенсійного забезпечення, засади регулювання праці і зайнятості.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 №2352-ІХ був прийнятий Верховною Радою України відповідно до конституційних повноважень.
Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України, викладеної в рішенні від 26 грудня 2011 року №20-рп/2011, передбачені законами соціально-економічні права не є абсолютними. Механізм реалізації цих прав може бути змінений державою, зокрема, через неможливість їх фінансового забезпечення шляхом пропорційного перерозподілу коштів з метою збереження балансу інтересів усього суспільства. Крім того, такі заходи можуть бути обумовлені необхідністю запобігання чи усунення реальних загроз економічній безпеці України, що згідно з частиною першоюстатті 17 Конституції Україниє найважливішою функцією держави.
Конституційний Суд України у п. 2. 3. рішення від 22 травня 2018 року №5-р/2018 сформулював юридичну позицію, відповідно до якої: «На думку Конституційного Суду України, держава виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей має право вирішувати соціальні питання на власний розсуд. Тобто у разі значного погіршення фінансово - економічної ситуації, виникнення умов воєнного або надзвичайного стану, необхідності забезпечення національної безпеки України, модернізації системи соціального захисту тощо держава може здійснити відповідний перерозподіл своїх видатків з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства. Проте держава не може вдаватися до обмежень, що порушують сутність конституційних соціальних прав осіб, яка безпосередньо пов`язана з обов`язком держави за будь-яких обставин забезпечувати достатні умови життя, сумісні з людською гідністю.»
Пунктом 3 згаданого рішення зазначено, що Верховна Рада України, виходячи з існуючих фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства, має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, оскільки вони не мають фундаментального характеру, а отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.
На цей час Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 №2352-ІХ є чинним та обов`язковим до виконання, а, в свою чергу, виплата середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де працювала особа на час призову, незалежно від підпорядкування та форми власності здійснюється по 18.07.2022 включно, тобто до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року.
З урахуванням зазначеного, у позивача з 19.07.2022 року відсутнє право на нарахування та виплату середнього заробітку.
Водночас суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими та безпідставними доводи позивача з покликанням на ст.58 Конституції України про те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 року №2352-ІХ не поширюється на осіб, які призвані на військову службу до набрання чинності таких змін, оскільки Закон України №2352-ІХ не містить таких застережень.
При вирішенні спірних правовідносин судом апеляційної інстанції враховано висновки, викладені у рішенні від 03 жовтня 1997 р. № 4-зп Конституційний Суд України, згідно яких конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акту, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше.
У рішенні Конституційного Суду України від 22 травня 2018 року № 5-р/2018зазначається, що звуження змісту та обсягу існуючих конституційних прав, свобод людини є їх обмеженням. Верховна Рада України повноважна ухвалювати закони, що встановлюють обмеження, відповідно до таких критеріїв: «обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають встановлюватися виключно Конституцією і законами України, переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційними та обґрунтованими, у разі обмеження конституційного права або свободи законодавець зобов`язаний запровадити таке правове регулювання, яке дасть можливість оптимально досягти легітимної мети з мінімальним втручанням у реалізацію цього права або свободи і не порушувати сутнісний зміст такого права» (абзац третій підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 1 червня 2016 року № 2- рп/2016).
Суд апеляційної інстанції також зауважує, що у ч.3 ст.119 КЗпП України, серед іншого, зазначено, що таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Слід зазначити, що Урядом прийнято постанову від 28.02.2022 №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», пунктом 1 якої визначено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі 30 000 гривень щомісячно (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.
Таким чином, законодавець компенсував скасування збереження середньомісячної заробітної плати одночасним збільшенням грошового забезпечення військовослужбовцям за місцем проходження служби.
Враховуючи, що Прикінцевими та перехідними положеннями Закону №2352-ІХ не визначено особливостей застосування норм частини 3 ст.119 КЗпП, то з дня набрання чинності Законом №2352-ІХ за працівниками, призваними (прийнятими) на військову службу до дня набрання чинності Законом №2352-ІХ слід зберігати лише місце роботи (посаду).
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що із набранням чинності Законом №2352-ІХ відсутні правові підстави для продовження виплати роботодавцем середньої заробітної плати працівникам, які були призвані на військову службу до дня набрання чинності Законом. Оскільки суд апеляційної інстанції у оскаржуваному наказі в частині, що стосується припинення виплати позивачу середнього заробітку на час проходження військової служби, не вбачає ознак невідповідності критеріям правомірності, визначеним ч.2 ст.2 КАС України, відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог про його скасування в цій частині.
Відповідно відсутні правові підстави для задоволення позову в частині поновлення виплати середнього заробітку та зобов`язання нарахувати та виплачувати з 20 липня 2022 року начальнику Білгород-Дністровського міського центру «Благоустрій» середній заробіток, як похідних вимог.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Зважаючи, що судом першої інстанції правомірно розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись ст. ст.    308,    310,    315,    316,    322,    325,    328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 липня 2023 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач 		І.П. Косцова	
Судді	  	Ю.В. Осіпов    В.О. Скрипченко