ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2023 року                          м. Дніпро                           Справа №  904/1819/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Кощеєва І.М. (доповідач),
суддів:                    Дарміна М.О., Чус О.В.,

секретар судового засідання: Манець О.В.

представники сторін:

від позивача:      Кисіль    Т.В. представник ( адвокат )
від відповідача: Дубовик С.В. представник ( адвокат ) 

розглянувши у відкритому судовому засіданні 
в режимі відеоконференції апеляційну скаргу 
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" 
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 р. 
( суддя Загинайко Т.В., м. Дніпро, повний текст рішення складено 17.07.2023 р.) 
у справі 
за позовом: 
Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", м. Київ
до 
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", 
м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
про стягнення 276 595 грн. 40 коп.                         
ВСТАНОВИВ:

1.            Короткий зміст позовних  вимог.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" про стягнення 276 595 грн. 40 коп., що складає 192 102 грн. 96 коп. - заборгованості за перевищення розміру замовленої потужності за Договором від 04.02.2020 р. № 35А501-1072-20/2002000106 транспортування природного газу, 17 895 грн. 77 коп. - пені, 58 309 грн. 85 коп. - інфляційних нарахувань та 8 286 грн. 82 коп. - 3% річних.

2.          Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у  справі.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 р. позов  задоволено. Стягнуто з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 192 102 грн. 96 коп. - заборгованості, 17 895 грн. 77 коп. - пені, 58 309 грн. 85 коп. - інфляційних нарахувань, 8 286 грн. 82 коп. - 3% річних та 4 148  грн. 93 коп. - витрат по сплаті судового збору.
3.            Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
    Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
4.         Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Апеляційна скарга мотивована неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи і, як наслідок, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, фактичним обставинам справи.
Зокрема, Скаржник зазначає на тому, задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції погодився з доводами Позивача про виникнення у Відповідач заборгованості за перевищення замовленої ( договірної ) потужності у квітні - жовтні 2021 року за Договором транспортування природного газу № 35А501 -1072-20/2002000106 від 04.02.2020 р. та помилково застосував п. 15 розділу 1 глави IX Кодексу ГТС, а також безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про зменшення штрафних санкцій, вважаючи обґрунтованими заявлені позовні вимоги.
Водночас, на думку Скаржника, судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано, що: в матеріалах справи відсутні докази наявності негативного добового небалансу; в матеріалах справи відсутні докази перевищення Відповідачем замовленої (договірної) потужності та докази, які підтверджують реальність здійснення такої господарської операції; - між сторонами не погоджено розміру замовленої (договірної) потужності, яку Позивач зобов`язаний забезпечити для Відповідача за Договором. Додатки № 1, № 2 до Договору сторони не підписували, що не заперечується Позивачем.
При цьому, Скаржник зазначає, що судом першої інстанції неправомірно прийнято в якості доказу підписані акти наданих послуг, що не передбачено умовам укладеного Договору, а саме п. 8.4, з якого вбачається, що підставою для розрахунку є Звіт Оператора про використання замовленої потужності Замовником. В той же час, судом першої інстанції не враховано при прийнятті рішення, що звіти про використання замовленої потужності AT «Криворіжгаз» не містять формули та порядку здійснення відповідного розрахунку, що, відповідно, позбавляє можливості здійснити перевірку розрахунків, визначених Позивачем у звітах про використану потужність, та встановити правомірність чи неправомірність суми позовних вимог. Складені ТОВ «Оператор ГТС» односторонні звіти про використання замовленої потужності та рахунки до них не можуть бути належними доказами на підтвердження обсягу перевищення замовленої (договірної) потужності, а тому Позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту перевищення Замовником договірної потужності та розміру позовних вимог.
Відтак, на думку Скаржника, Позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту перевищення AT «Криворіжгаз» договірної потужності та розміру позовних вимог.
Крім того, судом першої інстанції безпідставно не застосовано ст. 233 ГК України, адже загальна сума нарахованих штрафних та фінансових санкцій Позивачем складає 84 492,44 грн., що складає 44 відсотки до заборгованості, що заявив Позивач до стягнення, а тому не відповідає загальним засадам, встановленим у ст. 3 ЦК України, а саме: справедливості, добросовісності та розумності.

5.            Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.
Від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Товариство не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає її безпідставною і необґрунтованою.
Зокрема, Товариство посилається на те, що здійснення Відповідачем господарської діяльності з розподілу природного газу у відповідності до вимог чинного законодавства нерозривно пов`язане із укладенням договору транспортування. Виходячи зі змісту положень пунктів 2.3, 2.7 Договору від 04.02.2020р. № 35А501-1072- 20/2002000106, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби (на добу наперед/протягом доби) додатки 1 та 2 до Договору не укладаються. Умовами Договору передбачено складання та направлення актів за надані послуги, незалежно від того стосуються вони обсягу замовленої (договірної) потужності чи обсягу перевищення такої потужності.
При цьому, ТОВ «Оператор ГТС України» звертає увагу, що на підтвердження перевищення Відповідачем замовленої (договірної) потужності у квітні, травні, червні, липні, серпні, вересні та жовтні 2021 року Позивачем надано до суду як акти наданих послуг, так і звіти використання замовленої потужності, в яких відображено обсяг перевищення такої потужності. Безпосередньо умовами Договору, підписаного сторонами без зауважень ( п. 8.4 Договору ), передбачено формулу, за якою розраховується для кожного дня перевищення вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця.
ТОВ «Оператор ГТС України» наполягає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), в повному обсязі об`єктивно оцінив чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам. При цьому, Апелянтом не наведено доводів та не надано належних і допустимих доказів, які підтверджували б наявність виняткових випадків, які надають право суду застосувати положення ст. 233 ГК України та частини 3 ст. 551 ЦК України.

6.           Рух справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.08.2023 р. для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя  Кощеєв І.М. (доповідач), судді  Дармін М.О., Березкіна О.В..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.08.2023 р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи №  904/1819/23.  Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 р. по справі №  904/1819/23  відкладено до надходження матеріалів оскарження до суду апеляційної інстанції.
16.08.2023 р. матеріали справи №  904/1819/23  надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.08.2023 р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на  рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 р. у справі №  904/1819/23  залишено без руху, надано апелянту строк для усунення недоліків, а саме, для надання суду доказів сплати судового збору, у розмірі 6 223 грн. 40 коп..
Після усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.08.2023 р. розгляд апеляційної скарги призначено на 01.11.2023 р.. 
Від представника Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" - Дубовик Світлани Валеріївни, надійшло клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.08.2023 р. судове засідання у справі № 904/1819/23 призначене на 01.11.2023 р. вирішено провести з  представником Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon". 
Від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - адвоката Даниляк Олени Сергіївни, надійшло клопотання про її участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.09.2023 р. судове засідання у справі № 904/1819/23 призначене на 01.11.2023 р. вирішено провести з  представником Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon". 
Розпорядженням керівника апарату суду від 31.10.2023р., у зв`язку з припиненням повноважень судді Березкіної О.В., відповідно до ст. 123 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.
Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Дарміна М.О., Чус О.В..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.10.2023р. апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 р. у справі № 904/1819/23 прийнято до свого провадження.
Від Скаржника надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 904/1819/23 до закінчення розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду в касаційному порядку справи № 918/686/21 у подібних правовідносинах.
В обгрунтування свого клопотання Скаржник вказує на те, що до суду першої інстанції АТ «Криворіжгаз» подавалось клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду в касаційному порядку справи № 918/686/21 у подібних правовідносинах, але в задоволенні клопотання судом першої інстанції було відмовлено.
Враховуючи предмет та підстави позову у даній справі, з метою дотримання принципу єдності правозастосовчої практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якої є юридична визначеність, та принцип пропорційності, з урахуванням того, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, зважаючи на те, що у справі № 918/686/21 буде конкретизуватись правовий висновок щодо застосування п. 3 розд. ХІІІ, п. 3 гл. 3 розд. ХІV    Кодексу ГТС, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 922/3363/20, від 14.12.2021 у справі № 923/909/19, від 19.03.2021 у справі № 922/3987/19, від 04.08.2021 у справі № 903/973/19, від 18.02.2022 у справі № 918/450/20, що є предметом  розгляду справи № 904/1819/23, Відповідач вважає, що наявні підстави для зупинення провадження у справі № 904/1819/23.
ТОВ «Оператор ГТС України» вважає клопотання «Криворіжгаз» про зупинення провадження у справі № 904/1819/23 необґрунтованим та таким, що не підлягає до задоволення, оскільки  Верховним Судом справу № 918/686/21 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду було передано виключно з необхідності уточнення висновків Верховного Суду, викладених в раніше ухвалених рішеннях, а не для відступлення від висновків щодо застосування норм права, що містяться у постановах Верховного Суду від 29.06.2022 р. у справі № 906/184/22, від 29.06.2022 р. у справі № 906/252/21, від 12.01.2023 р. у справі № 917/2033/19, від 01.02.2023 р. у справі № 924/862/21, від 01.02.2023 р. у справі № 916/47/22 і що стосуються врегулювання добових/місячних небалансів замовників послуг транспортування природного газу. При цьому, питання стосовно перевищення потужності не є підставою для передачі справи № 918/686/21 на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, а тому відсутні підстави для висновку, що під час розгляду даної справи Об`єднаною палатою буде досліджуватись вказане питання.
Колегія суддів у судовому засіданні 01.11.2023 р. протокольную ухвалою відмовила у задоволенні клопотання Скаржника про зупинення провадження у справі № 904/1819/23 до закінчення розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду в касаційному порядку справи № 918/686/21, оскільки з аналізу змісту правовідносин у справі № 918/686/21, яка передана на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, вбачається, що підстави перегляду та матеріально-правове регулювання спірних правовідносин не є подібними підставам позову та правовому регулюванням спірних правовідносин у справі № 904/1819/23. Враховуючи наведене та обставини, встановлення яких входить до предмету доказування у даній справі № 904/1819/23 є відмінними від тих обставин, які досліджуються судом у справі № 918/686/21 ( відмінність предметів позовів, спірних періодів та правового регулювання правовідносин). Отже, апеляційний суд вважає, що результати розгляду справи № 918/686/21, не можуть унеможливити розгляд заявлених позовних вимог у справі № 904/1819/23, а встановлені в справі № 918/686/21 обставини не можуть вплинути на оцінку доказів, якими сторони обґрунтовують свої доводи у справі № 904/1819/23, виходячи із предмету позову та нормативно-правового регулювання.
У судовому засіданні 01.11.2023 р., була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7.      Встановлені судом обставини справи.
04.02.2020 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" ( Оператор ), та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" ( Замовник ) укладено Договір від № 35А501-1072-20/2002000106 транспортування природного газу (надалі - Договір) (т.1, а.с.37-53).
Відповідно до п. 2.1. Договору, за цим Договором Оператор надає Замовнику послугу з транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою розподілу потужності у точках міждержавного з`єднання є доступ замовника до аукціонної платформи згідно з інструкцією з порядку доступу та роботи аукціонної платформи, розміщеної на веб-сайті оператора. Підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений з інструкцією з порядку доступу та роботи аукціонної платформи, розміщеною на веб-сайті оператора, та надає згоду на її застосування та дотримання. Замовник визнає, що потужність у точках міждержавного з`єднання, розподілена йому за результатами проведених аукціонів на аукціонних платформах, є його договірною потужністю і буде ним оплачена на умовах цього Договору ( п. 2.2. Договору в редакції Додаткової угоди від 12.08.2020 р. № 2 до Договору).
Пунктом 2.5. Договору визначено, що Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі.
Згідно з п. 2.6. Договору Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів.
Взаємовідносини між Замовником та Оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора та аукціонні платформи (у частині розподілу потужності на міждержавних з`єднаннях) відповідно до вимог Кодексу. Замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи - з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом. Після набуття права доступу до інформаційної платформи та/або до аукціонної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою та/або аукціонною платформою, визначеного Кодексом ( п. 2.8. Договору в редакції Додаткової угоди від 12.08.2020 р. № 2 до Договору).
Відповідно до п. 3.2. Договору в редакції Додаткової угоди від 05.08.2020 р. №1 до Договору оператор має право: - своєчасно отримувати від замовника плату за надані послуги; - на безперешкодний та безкоштовний доступ на територію та земельну ділянку замовника, де розташоване його газове обладнання та/або комерційний вузол обліку газу для виконання своїх обов`язків, передбачених Кодексом та чинним законодавством; - обмежувати або припиняти транспортування природного газу у випадках, передбачених цим Договором та Кодексом; - отримувати оперативну інформацію від замовника на запит своєї диспетчерської служби; - стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, та/ або плату за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями в порядку, визначеному цим Договором; - здійснювати заходи із врегулювання перевантажень, передбачені розділом XV Кодексу; - користуватися іншими правами, передбаченими цим Договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.
Пунктом 4.1. Договору визначено, що Замовник зобов`язаний: - своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; - надати Оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому Договорі; - дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом; - негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; - вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; - не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому Договорі; - повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; - забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в цьому Договорі; - здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у газотранспортну систему, у порядку, визначеному цим Договором та Кодексом.
Пунктом 7.1. Договору ( в редакції Додаткової угоди від 05.08.2020 р. № 1 ) визначено, що вартість послуг розраховується: - розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором; - транспортування - за тарифами, які встановлюються Регулятором; - послуги з врегулювання добового небалансу - за фактичною вартістю, яка визначаєтеся відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Відповідно до п. 8.1. Договору ( в редакції Додаткової угоди від 12.08.2020 р. № 2) вартість договірної потужності визначається виходячи з обсягу розподіленої потужності замовнику згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку розподілу потужності на період однієї газової доби. Замовник, який за результатами аукціону отримав доступ до розподілу потужності, зобов`язаний здійснити оплату аукціонної премії: - для аукціонів розподілу річної або квартальної потужності - у строк до 10 робочих днів після оголошення результатів аукціону; - для аукціонів розподілу місячної потужності або потужності на період однієї газової доби - у строк оплати вартості розподіленої потужності. Розмір аукціонної премії визначається як добуток обсягу потужності (до якої за результатами аукціону надано доступ) на кількість газових діб у періоді користування цією потужністю та аукціонної надбавки.
Пунктом 8.3. Договору в (редакції Додаткової угоди від 05.08.2020 №1) визначено, що вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до ст.і 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки  з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільних систем) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за формулою:
      р                                                       р
Вd  = ? z Х Тівх х (Cівх факт -  Cівх) + ? z х Тівих х (Cівих факт -  Cівих)
          і=1                                                          і=1

де
z = 1 – до 01 січня 2018 року; 
z = 2 – з 01 січня 2018 року;
p – кількість замовлених точок входу і точок виходу, зазначених в додатку 1 до цього Договору;
Вd - вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей за день;
Cівх факт  - фактично використана потужність для і-тої точки входу, тис. куб. м/добу;
Cівих факт  - фактично використана потужність  для і-тої точки виходу, тис. куб. м/добу;
Cівх   - сума договірних потужностей на річний, квартальний, місячний, на добу наперед та протягом доби періоди для i-тої точки входу, тис. куб. м/добу;
 	Тівх 	- 	відповідний тариф, встановлений Регулятором у відповідній точці входу	
	 Cівих       	- 	сума договірних потужностей на річний, квартальний, місячний, на добу наперед та протягом доби періоди для i-тої точки виходу, тис. куб. м/добу;	
Тівих   - відповідний тариф, встановлений Регулятором у відповідній точці виходу.
За результатами остаточної алокації відборів та подач замовника оператор здійснює розрахунок  вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці. Підставою для плати за перевищення замовленої потужності є рахунок на оплату за перевищення замовленої потужності та звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей, які  надаються замовнику чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу. Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем. Розбіжності щодо вартості додаткової плати підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений у цьому пункті, визначається даними оператора.
Згідно з п. 8.4. Договору (в редакції Додаткової угоди від 05.08.2020р. №1), вартість замовленої потужності замовника (суб`єкта, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до ст. 11 Закону України "Про ринок природи газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним та спеціальних обов`язків, або оператора газорозподільної системи) на період  газового місяця (Р) визначається як сума вартості замовлених потужностей за кожен день газового місяця
      n
Рd  =  ? Рtт 
       і =1
де  n - кількість договірних потужностей;
        Рtт   - вартість замовленої гарантованої потужності, яка розраховується за формулою

Рtт   = Cігр   х Ті + Cігк  х  Ті  + Cігм  х Ті  + Cігд х Ті + Cігдд  х Ті 

Cігр   - обсяг відповідної замовленої гарантованої потужності на річний період;
Cігк  - обсяг відповідної замовленої гарантованої потужності на квартальний період;
Cігм  - обсяг відповідної замовленої гарантованої потужності на місячний період;
Cігд  - обсяг відповідної замовленої гарантованої потужності на добу наперед;
Cігдд   - обсяг відповідної замовленої гарантованої потужності протягом доби;
Ті  - відповідний тариф, встановлений Регулятором у відповідній точці входу чи точці виходу.
Замовник, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, здійснює оплату за послуги транспортування (у тому числі послуги доступу до потужності) з поточного рахунку зі спеціальним режимом використання замовника на поточний рахунок оператора газотранспортної системи кожного банківського дня, що зараховується як плата за замовлену потужність у тому місяці, в якому надійшли кошти. Остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги проводиться замовником до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг та з урахуванням раніше перерахованих коштів. Замовник, який є оператором газорозподільної системи, здійснює остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг. У випадку якщо розрахунковий обсяг використання потужності замовником (суб`єктом, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до ст. 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператором газорозподільної системи), визначений оператором газотранспортної системи на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, замовник послуг транспортування зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності за кожен день такого перевищення до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів. Вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховуєтеся для кожного дня перевищення за формулою:
       р                                                 р
Вd  = ? Тівх х (Cівх факт -  Cівх) + ? Тівих х (Cівих факт -  Cівих)
          і=1                                                   і=1  
       
де 
p – кількість замовлених точок входу і точок виходу, зазначенних в додатку 1 до цього Договору;
Вd - вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей за день;
Cівх факт  - фактично використана потужність для і-тої точки входу, тис. куб. м/добу;
Cівих факт  - фактично використана потужність  для і-тої точки виходу, тис. куб. м/добу;
Cівх   - сума замовлених потужностей на річний, квартальний, місячний, на добу наперед та протягом доби періоди для i-тої точки входу, тис. куб. м/добу;
 	Тівх 	- 	відповідний тариф, встановлений Регулятором у відповідній точці входу	
	 Cівих       	- 	сума договірних потужностей на річний, квартальний, місячний, на добу наперед та протягом доби періоди для i-тої точки виходу, тис. куб. м/добу;	
Тівих   - відповідний тариф, встановлений Регулятором у відповідній точці виходу.
               і=1
Звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, який надається до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу, містить  розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату або повідомлення про зарахування надмірно сплачених коштів у рахунок плати за використання договірної потужності на наступні періоди. Розбіжності щодо вартості перевищення замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті цього Договору, визначається за даними оператора.
Послуги, які надаються за цим Договором, за винятком послуг з врегулювання добового небалансу, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1. (в редакції Додаткової угоди від 05.08.2020 №1)).
Пунктом 11.2. Договору визначено, що оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.
Відповідно до п. 11.3. Договору замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора.
Цей Договір набирає чинності  з дня його укладення, поширює дію на відносини, що склались між сторонами з 01.01.2020 р. та діє до 31.12.2020 р.. Цей Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов ( п. 17.1. Договору ).
Також сторонами було підписано Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу, що є Додатком до Договору (т.1, а.с.53).
В матеріалах справи містяться копії повідомлень на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи та відповідних довіреностей на уповноважених осіб (т.1, а.с.54-59; т.1, а.с.69-74; т.1, а.с.78-86).
В матеріалах справи містяться копії Звітів про використання замовленої потужності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" за період з квітня 2021 р. по жовтень 2021 р., включно, а саме: від 30.04.2021 р., відповідно до якого перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю) за квітень 2021 р. складає 9,33700 тис.м.3/добу ( т. 1, а. с. 87 - 88 ); від 31.05.2021 р., відповідно до якого перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю) за травень 2021 р. складає 5,55945 тис.м.3/добу (т.1, а.с.89-90); від 30.06.2021 р., відповідно до якого перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю) за червень 2021 складає 4,29463 тис.м.3/добу (т.1, а.с.91-92); від 31.07.2021 р., відповідно до якого перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю) за липень 2021 р. складає 1,57228 тис.м.3/добу ( т. 1, а. с. 93-94 ); від 31.08.2021 р., відповідно до якого перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю) за серпень 2021 р. складає 1,24373 тис.м.3/добу (т.1, а.с.95-96); від 30.09.2021 р., відповідно до якого перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю) за вересень 2021 р. складає 1 259,65071 тис.м.3/добу ( т. 1, а. с. 97 – 98 ); від 31.10.2021 р., відповідно до якого перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю) за жовтень 2021 р. складає 7,69310 тис.м.3/добу ( т. 1, а. с. 99-100 ).
Також в матеріалах справи містяться розрахунки обсягів перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною) потужністю Криворіжгаз АТ за період з квітня 2021 по жовтень 2021 включно ( т. 1, а. с. 116 – 122 ), реєстри файлів, завантажених до "Інформаційної платформи" та реєстри файлів, відправлених з інформаційної платформи        ( т. 1, а. с. 123-175 ), копії актів звірки взаєморозрахунків, підписаних сторонами ( т. 1, а. с. 214 -217).
Як вбачається, Позивачем, в особі Запорізького лінійного виробничого управління магістральних газопроводів та відповідачем було підписано Зведені акти приймання-передачі природного газу за період з квітня 2021 по жовтень 2021, копії яких містяться в матеріалах справи ( т. 1, а. с. 207 – 213 ).
На виконання умов Договору сторонами було підписано Акти наданих послуг за період з квітня 2021 по жовтень 2021 включно  на загальну суму 192 102 грн. 96 коп., а саме: від 30.04.2021 р. № 04-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000421 на суму 1 391 грн. 14 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 109 ); від 31.05.2021 р. № 05-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000521 на суму 828 грн. 31 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 110 ); від 30.06.2021 р. № 06-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000621 на суму 639 грн. 86 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 111 ); від 31.07.2021 р. № 07-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000721 на суму 234 грн. 25 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 112 ); від 31.08.2021 р. № 08-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000821 на суму 185 грн. 30 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 113 ); від 30.09.2021 р. № 09-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000921 на суму 187 677 грн. 88 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 114 ); від 31.10.2021 р. № 10-2021-35А501-1072-20/2002000106/1001021 на суму 1 146 грн. 22 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 115 ).
Позивачем у період з квітня 2021 по жовтень 2021 включно було виставлено рахунки за перевищення Відповідачем замовленої (договірної) потужності на загальну суму 192 102 грн. 96 коп., а саме: від 30.04.2021 р. на суму 1 391 грн. 14 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 101);  від 31.05.2021 р. на суму 828 грн. 31 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 102 ); від 30.06.2021 р. на суму 639 грн. 86 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 103 ); від 31.07.2021 р. на суму 234 грн. 25 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 104 ); від 31.08.2021 р. на суму 185 грн. 30 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 105 ); від 30.09.2021 р. на суму 187 677 грн. 88 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 106 ); від 31.10.2021 р. на суму 1 146 грн. 22 коп., з урахуванням ПДВ ( т. 1, а. с. 107 ).
Позивач стверджує, що Відповідачем було допущено перевищення розміру договірних потужностей у відповідні дні газових місяців квітня 2021, травня 2021, червня 2021, липня 2021, серпня 2021, вересня 2021, жовтня 2021, проте вартість перевищення Відповідачем не сплачена; Відповідач проти цього заперечує, що і стало причиною виникнення спору та звернення позивача з позовом до суду.
        За наслідками розгляду позову господарським судом прийнято оскаржуване рішення у даній справі.
  
8.      Оцінка аргументів учасників справи і  висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4). 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм  матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного. 
Як встановлено матеріалами справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" ( Оператор ), та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" ( Замовник ) укладено Договір від № 35А501-1072-20/2002000106 транспортування природного газу від 04.02.2020 р., відповідно до п. 2.1. якого Оператор надає Замовнику послугу з транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
У п. 2.2. Договору в редакції Додаткової угоди від 12.08.2020 р. № 2 до Договору сторони встановили, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора. Підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора та надає згоду на їх застосування та дотримання. Замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника. Замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою розподілу потужності у точках міждержавного з`єднання є доступ замовника до аукціонної платформи згідно з інструкцією з порядку доступу та роботи аукціонної платформи, розміщеної на веб-сайті оператора. Підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений з інструкцією з порядку доступу та роботи аукціонної платформи, розміщеною на веб-сайті оператора, та надає згоду на її застосування та дотримання. Замовник визнає, що потужність у точках міждержавного з`єднання, розподілена йому за результатами проведених аукціонів на аукціонних платформах, є його договірною потужністю і буде ним оплачена на умовах цього Договору 
Предметом спору у цій справі є вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" про стягнення 192 102 грн. 96 коп. - заборгованості за перевищення розміру замовленої потужності за Договором від 04.02.2020 р. № 35А501-1072-20/2002000106 транспортування природного газу, 17 895 грн. 77 коп. - пені, 58 309 грн. 85 коп. - інфляційних нарахувань та 8 286 грн. 82 коп. - 3% річних.
Пунктами 2, 3 розділу 1 глави 1 Кодексу газотранспортної системи, затвердженого  постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 р. № 24932 (надалі - Кодекс ГТС) визначено, що цей Кодекс є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. Дія цього Кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності, а також операторів торгових платформ.
Пунктом 2 розділу 1 глави IV Кодексу ГТС визначено, що правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG /оператором газосховища/ газовидобувним підприємством/оператором газорозподільної системи/ прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2497.
Відповідно до пункту 5 розділу 1 глави 1 Кодексу ГТС потужність - максимально допустиме перетікання обсягу природного газу, виражене в одиницях енергії до одиниці часу, що надається замовнику послуг транспортування відповідно до договору транспортування; розподіл потужності - частина договору транспортування, яка визначає порядок та умови надання і реалізації права на користування договірною потужністю, яке надається замовнику транспортування у визначеній точці входу або точці виходу.
Пунктом 1 розділу 1 глави IX Кодексу ГТС визначено, що оператор газотранспортної системи надає право користування потужністю точок входу/виходу на прозорих та недискримінаційних засадах відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Розмір потужності, що надається замовнику послуг транспортування в точці входу/виходу, визначається відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу.
Згідно з пунктом 15 розділу 1 глави IX Кодексу ГТС величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу/виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу/виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.
Пунктом 2 розділу 3 глави XV Кодексу ГТС визначено дії оператора газотранспортної системи, які дозволяють уникнути можливості виникнення перевантажень: - на етапі розгляду заяв про розподіл потужності оператор газотранспортної системи аналізує можливості виконання нових договорів таким чином, щоб вони не спричинили зниження рівня безпеки транспортування, а також обсягу природного газу, який подається до вже існуючих замовників послуг транспортування; - у разі якщо існують технічні можливості надання газотранспортних послуг оператор газотранспортної системи надає вільну гарантовану потужність згідно з положеннями Кодексу; - заходи, передбачені главою 2 цього розділу; - у разі відсутності можливості надання послуг транспортування природного газу на безперервних засадах оператор газотранспортної системи визначає та пропонує транспортні послуги на переривистих засадах; - на вимогу заінтересованого суб`єкта підготовлює інформацію про необхідний обсяг дій щодо реконструкції газотранспортної системи з метою збільшення її потужності, за підготовку якої оператор газотранспортної системи стягує плату відповідно до витрат на їх підготовку; - з метою запобігання виникненню перевантажень оператор газотранспортної системи співпрацює з операторами суміжних систем; - планує та виконує модернізацію газотранспортної системи; - укладає договори транспортування природного газу, які включають положення, що стосуються процедури врегулювання перевантаженнями у разі невикористання розподіленої потужності; - експлуатує газотранспортну систему, а також управляє в спосіб, що зменшує ймовірність виникнення перевантажень; - планує роботи в газотранспортній системі таким чином, щоб не створювати обмежень, а якщо встановлення обмежень у зв`язку з роботами, що провадяться, є необхідним, докладає усіх зусиль, щоб наслідки були мінімальними; - розробляє і впроваджує план локалізації та ліквідації аварійних ситуацій і аварій; - стягує із замовника послуг транспортування додаткову оплату за перевищення потужності відповідно до договору транспортування.
Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема є договори та інші правочини.
Відповідно до частини 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною першою ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Ст. 627 ЦК України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно з частиною першою ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частини першої ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Ст. 530 ЦК України визначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Відповідно до умов Договору, строк оплати вартості перевищення замовленої потужності є таким, що настав, а саме: за актом від 30.04.2021 р. № 04-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000421 наданих послуг - 20.05.2021 р.; за актом від 31.05.2021 р. № 05-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000521 наданих послуг - 20.06.2021 р.; за актом від 30.06.2021 р. № 06-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000621 наданих послуг - 20.07.2021 р.; за актом від  31.07.2021 р. № 07-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000721 наданих послуг - 20.08.2021 р.; за актом від 31.08.2021 р. № 08-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000821 наданих послуг - 20.09.2021 р.; за актом від 30.09.2021 р. № 09-2021-35А501-1072-20/2002000106/1000921 наданих послуг - 20.10.2021 р.; за актом від 31.10.2021 р. № 10-2021-35А501-1072-20/2002000106/1001021 наданих послуг - 20.11.2021 р.. Акти наданих послуг підписані Відповідачем без заперечень.
На момент розгляду справи доказів сплати заборгованості Відповідачем не надано, в матеріалах справи відсутні.
Отже, як вірно вказав суд першої інстанції - позовні вимоги в частині стягнення 192 102 грн. 96 коп. є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Ст. 611 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до пункту 13.5. Договору у разі порушення Замовником строків оплати, передбачених цим Договором, Замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання; боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Позивачем нараховано пеню за загальний період з 21.05.2021 р. по 22.05.2022 р. в розмірі 17 895 грн. 77 коп., інфляційні нарахування за загальний період з 01.06.2021 р. по 27.03.2023 р. в розмірі 58 309 грн. 85 коп., а також нараховано 3% річних за загальний період з 21.05.2021 р. по 27.03.2023 р. в розмірі 8 286 грн. 82 коп., вказані позовні вимоги задоволені судом першої інстанції, обгрунтованість розрахунку Скаржником не оспорюється, отже відповідно до ст. 629 ГПК України, апеляційним судом не досліджується.
Щодо доводів Скаржника про неправомірне прийняття судом в якості доказів підписаних актів наданих послуг, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 8.4 Договору ( зі змінами, внесеними Додатковими угодами)  Замовник, який є оператором газорозподільної системи, здійснює остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг.
У випадку якщо розрахунковий обсяг використання потужності Замовником (суб`єктом, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператором газорозподільної системи), визначений оператором газотранспортної системи на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, замовник послуг транспортування зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності за кожен день такого перевищення до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів.
Відповідно до п. 11.2. Договору Оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє Замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою Оператора.
При цьому п. 11.3. Договору встановлено, що Замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути Оператору один примірник оригіналу акту наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріплені печаткою Замовника, або надати в письмовій формі мотивовано відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулювання відповідно до умов цього Договору або в судовому порядку. До прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними Оператора.
Таким чином, умовами Договору передбачено складання та направлення актів за надані послуги, незалежно від того стосуються вони обсягу замовленої (договірної) потужності чи обсягу перевищення такої потужності.
При цьому на підтвердження перевищення Відповідачем замовленої (договірної) потужності у квітні, травні, червні, липні, серпні, вересні та жовтні 2021 року Позивачем надано до суду як акти наданих послуг, так і звіти використання замовленої потужності, в яких відображено обсяг перевищення такої потужності.
В свою чергу, акти наданих послуг було підписано уповноваженими особами Відповідача без зауважень, що свідчить про фактичну згоду АТ «Криворіжгаз» як із обсягами перевищення замовленої (договірної) потужності, так і з розміром її вартості.
З огляду на вказане, відсутні будь-які підстави вважати долучені Позивачем до матеріалів справи докази, в тому числі акти наданих послуг та звіти використання замовленої (договірної) потужності, неналежними, недопустимими та/або недостовірними доказами.
Щодо заперечень Скаржника стосовно формули визначення перевищення замовленої потужності, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Згідно п. 6.1 Договору Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями), та/або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.
Відповідно до пункту 8 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС якщо замовник послуг транспортування природного газу не надав номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу.
Пунктом 3 глави 2 розділу XI Кодексу ГТС встановлено, що у випадку якщо замовник послуг транспортування природного газу не надасть оператору газотранспортної системи номінацію згідно з положеннями пункту 1 цієї глави, вважається підтвердженою номінація для такого замовника послуг транспортування природного газу з обсягами природного газу, що дорівнює нулю відносно замовленої точки входу/виходу.
При цьому слід враховувати, що подання замовником нульових номінацій або неподання їх взагалі не впливає на обсяг природного газу, який відібрано (протранспортовано) з газотранспортної системи до газорозподільної.
П. 8.4 Договору передбачено, що звіт Оператора про використання замовленої потужності Замовником, який надається до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу, містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату або повідомлення про зарахування надмірно сплачених коштів у рахунок плати за використання договірної потужності на наступні періоди.
Як вбачається з матеріалів справи, разом із позовною заявою до суду було надано звіти про використання замовленої потужності АТ «Криворіжгаз» за газові місяці квітень-жовтень 2021 року, в яких наведено розрахунок перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною) потужністю.
Водночас, як слушно зауважив Позивач - поняття «розрахунок перевищення розміру договірних потужностей» не є тотожним поняттю «розрахунок вартості перевищення замовленої потужності».
Звіти про використання замовленої потужності за газові місяці квітень-жовтень 2021 року містять інформацію «Розрахунок перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною) потужністю, тис.м.3/добу». Дане формулювання з точки зору математики чітко та однозначно свідчить, що мова йде про те, на скільки одна величина більше від іншої. Водночас, зазначені звіти містять інформацію «Замовлена (договірна) потужність за добу, тис.м.3/добу» та «Фактично використана потужність, тис.м.3/добу».
Також, матеріали справи містять докази направлення Позивачем Відповідачу разом зі звітами про використання замовленої потужності АТ «Криворіжгаз» за газові місяці квітень-жовтень 2021 року відповідних рахунків на оплату таких перевищень, в яких зазначено як розмір перевищення та тариф, так і вартість такого перевищення.
Відповідно до пунктів 7.1 - 7.3 Договору вартість Послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом.
Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.tsoua.ua.
Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору.
Постановою НКРЕКП від 24.12.2019 р. № 3013 встановлено тарифи для ТОВ «Оператор ГТС України» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на регуляторний період 2020-2024 роки, яка набрала чинності з 01.01.2020 р..
Додатком 2 до вказаної постанови НКРЕКП на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки, встановлено тариф у розмірі 124,16 грн. за 1 000 куб. метрів на добу без ПДВ.
Зазначений тариф затверджено відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифів на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на основі багаторічного стимулюючого регулювання, затвердженої постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2517, згідно з пунктом 4 розділу І якої тариф на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу ( далі - тариф для точок входу, тариф для точок виходу ) - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу замовленої потужності, вираженої в 1000 м3 ( одиницях енергії ) до одиниці часу в точках входу в газотранспортну систему та точках виходу з газотранспортної системи.
У постанові Верховного Суду від 28.07.2021 р. по справі № 927/1041/19 судом сформовано правовий висновок щодо обов`язковості врахування рішень НКРЕКП суб`єктами ринку природного газу під час провадження ними господарської діяльності.
Отже з аналізу умов договору від 04.02.2020 р. № 35А501-1072-20/2002000106, постанови НКРЕКП від 24.12.2019 р. № 3013 вбачається, що Оператор зобов`язаний застосовувати тариф встановлений НКРЕКП для розрахунку вартості перевищення замовленої потужності на точки виходу.
Безпосередньо умовами Договору, підписаного сторонами без зауважень ( п. 8.4 Договору ), передбачено формулу, за якою розраховується для кожного дня перевищення вартість перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця.
Так, вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей за день дорівнює сумі добутків відповідних тарифів, встановлених Регулятором у відповідній точці входу, для кількості (від 1 і більше) замовлених точок входу та різниці фактично використаної потужності для 1-ї точки входу, тис. куб, і суми замовлених потужностей на річний, квартальний, місячний, на добу наперед та протягом доби періоди для 1-ї точки входу, тис. куб. м/добу, та сумі добутків відповідних тарифів, встановлених Регулятором у відповідній точці виходу, для кількості (від 1 і більше) замовлених точок виходу та різниці фактично використаної потужності для 1-ї точки виходу, тис. куб, і суми договірних потужностей на річний, квартальний, місячний, на добу наперед та протягом доби періоди для 1-ї точки виходу, тис. куб. м/добу.
Таким чином, первинні документи Позивача, які додані по позовної заяви містять в собі як розрахунок перевищення розміру договірних потужностей, допущеного Відповідачем у відповідні дні газових місяців квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень, жовтень 2021 року, так і розрахунок вартості такого перевищення.
Щодо доводів Скаржника про наявність підстав для задоволення клопотання Відповідача про зменшення розміру пені, колегія суддів зазачає наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, станом на 27.03.2023 р. заборгованість АТ «Криворіжгаз» з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності за газові місяці квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень та жовтень 2021 року перед Позивачем становить 192 102,96 грн..
З огляду на порушення строків виконання зобов`язань з оплати негативних щодобових небалансів природного газу та згідно з умовами пункту 13.5 Договору Позивачем було нараховано Відповідачу пеню у сумі 17 895,77 грн..
Згідно із ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Аналіз зазначених норм права дозволяє дійти висновку, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. Обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), в повному обсязі об`єктивно оцінив чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам: наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром заборгованості, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків).
Зокрема, нараховані Позивачем штрафні санкції є співмірними (адекватними) з розміром основного боргу та не перевищують його. Строк виконання зобов`язання Відповідача з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності за газові місяці квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень та жовтень 2021 року настав, відповідно, 20.05.2021 р., 22.06.2021 р., 20.07.2021 р., 20.08.2021 р., 20.09.2021 р., 20.10.2021 р. та 22.11.2021 р.. Однак, в порушення умов Договору АТ «Криворіжгаз» не виконав свої зобов`язання та не здійснив оплату перевищення замовленої (договірної) потужності за газові місяці квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень та жовтень 2021 року. Відповідач достеменно був обізнаний про наявну у нього суму заборгованості за перевищення замовленої (договірної) потужності за газові місяці квітень, травень, червень, липень, серпень, вересень та жовтень 2021 року, оскільки ним було отримано через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи звіти про використання замовленої потужності, акти та рахунки, які були підписані ЕЦП.
Доводи Відповідача про скрутне фінансове становище не є беззаперечними, оскільки реальний майновий стан та платоспроможність боржника має оцінюватися в сукупності з іншими доказами, зокрема але не виключно, інформацією про всі розрахунки боржника; доказами відсутності руху коштів по всіх відкритих банківських рахунках божника; доказами про відсутність майна або його недостатності для погашення вимог кредиторів; та доказами того, що задоволення вимог Позивача призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань Відповідача в повному обсязі перед іншими кредиторами ( і довести ці обставини Відповідач має належними доказами ). При цьому, скрутне фінансове становище Відповідача, наявність у нього кредиторської заборгованості в істотному розмірі є результатом господарської діяльності, як самостійного суб`єкта господарювання, а тому вказані обставини не є самостійними та достатніми підставами для беззаперечного зменшення пені. Водночас, відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Отже, за порушення договірних зобов`язань та інших правил здійснення господарської діяльності підприємство самостійно несе відповідальність, передбачену законодавством України.
Крім того, як слушно зауважило  ТОВ «Оператор ГТС України» - введення воєнного стану не є підставою для невиконання Відповідачем зобов`язання, строк виконання якого настав до дати введення воєнного стану, а також для звільнення сторони від відповідальності в такому випадку. Введення воєнного стану на території України не свідчить про те, що боржник не може здійснювати господарську діяльність та набувати кошти. Відповідач не надав доказів того, що підприємство зупинило роботу у зв`язку з воєнним станом, що всі працівники (чи їх частина), керівник підприємства, інші посадові особи мобілізовані та перебувають у складі Збройних Сил України, тимчасово не виконують професійні обов`язки у зв`язку з воєнними діями, все майно підприємства задіяне під час тих чи інших заходів, що повністю перешкоджає суб`єкту господарювання здійснювати підприємницьку діяльність під час введеного воєнного стану.
Тобто, введення воєнного стану в Україні жодним чином не впливало на можливість Відповідача здійснювати своєчасну оплату своїх зобов`язань за Договором у квітні, травні, червні, липні, серпні, вересні та жовтні 2021 року (строк настання оплати відповідних зобов`язань за Договором).
При цьому, відповідно до наданих Позивачем доказів, останній  перебуває не в кращому становищі порівняно з Апелянтом, оскільки діяльність Позивача розповсюджується на всю територію України, в тому числі на території Київської, Чернігівської, Сумської, Харківської, Запорізької, Херсонської, Донецької та Луганської областей, які були тимчасово окуповані та/або на території яких ведуться активні бойові дії, внаслідок чого об`єкти газотранспортної системи України зазнали та продовжують зазнавати руйнувань, які Позивач за власний рахунок відновлює. Так, згідно бухгалтерської довідки від 26.05.2023 р. станом на 01.05.2023 р. заборгованість замовників послуг за договорами транспортування природного газу з оплати обсягів негативних щодобових небалансів перед Оператором ГТС за період з 01.01.2020 р. по 30.04.2023 р. складає - 38 775 560 455,88 грн.. Зі Звіту про фінансові результати ( Звіт про сукупний дохід ) за 2022 рік вбачається, що за 2022 рік збиток ТОВ «Оператор ГТС України» становить 6 371 238 тис. грн., тобто практично 6,4 млрд грн..
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції погоджується з місцевим господарським судом, що Відповідачем не наведено доводів та не надано належних і допустимих доказів, які підтверджували б наявність виняткових випадків, які надають право суду застосувати положення ст. 233 ГК України та ч. 3 ст. 551 ЦК України.
Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що висновки суду   першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами.
     Викладені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування     рішення     місцевого господарського суду,  оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні Скаржником норм матеріального та процесуального права, що в сукупності виключає можливість задоволення апеляційної скарги Відповідача.

9.      Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
У даній справі суд дійшов висновку, що Скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
Отже, доводи заявника апеляційної скарги про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.
За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Згідно із ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги  в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення  залишенню без змін.

13.    Судові витрати.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Скаржника.
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" залишити без задоволення. 

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.07.2023 р. у справі № 904/1819/23 залишити без змін. 

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право  касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено ст. ст. 286-289 ГПК України.     

          Повний текст постанови складено  06.11.2023 р.

Головуючий суддя                                                                      І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                           О.В. Чус

       Суддя                                                                                           М.О. Дармін