ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
9 листопада 2023 року                                                                           
м. Київ
 
справа № 359/113/18
провадження № 51-2425км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 ,
виправданого                                 ОСОБА_7 ,
представника потерпілого           ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015110000000450, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївки Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там же, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 1 листопада 2022 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу кримінального правопорушення. 
За обставин, детально вказаних у обвинувальному акті, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що як старший прокурор прокуратури, будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні № 12013110000001141 у приміщенні Бориспільської міжрайонної прокуратури Київської області, що на вул. Радянській (Героїв Небесної Сотні), 21 у м. Борисполі Київської області, користуючись повноваженнями прокурора у кримінальному провадженні, маючи процесуальні та адміністративні повноваження стосовно вирішення питання про долю речових доказів, розглянувши матеріали вищенаведеного кримінального провадження, у яких містилися достовірні дані щодо перебування автомобіля марки «Bentley», номерний знак  НОМЕР_1 , у міжнародному розшуку як викраденого в Німеччині, будучи обізнаним щодо правового статусу вказаного майна, розглядаючи клопотання про повернення автомобіля ОСОБА_9 та додатки до нього, які всупереч вимогам Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) були оглянуті у встановленому порядку й долучені до матеріалів кримінального провадження лише у вигляді копій, що унеможливило їх використання як речових доказів, за відсутності достовірних офіційних даних про належність цього автомобіля громадянину ФРН ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою надання своїм діям, спрямованим на розтрату чужого майна - речового доказу у кримінальному провадженні, а саме автомобіля марки «Bentley», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , що також мало статус тимчасово вилученого майна, вніс до офіційного документа - постанови про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю інформацію, у якій як установлений факт вказав, що громадянин ФРН ОСОБА_11 є власником вищевказаного автомобіля і його право власності порушено, тобто, будучи службовою собою, вніс завідомо неправдиві відомості до офіційного документа.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел на розтрату чужого майна, що також мало статус тимчасово вилученого майна, прокурор ОСОБА_7 , розуміючи, що вказана постанова відповідно до положень статей 100, 110 КПК є обов`язковою до виконання фізичними та юридичними особами, прав, свобод чи інтересів яких вона стосується, використовуючи службовий комп`ютер, виготовив, роздрукував на офіційному бланку і власноручно підписав постанову про скасування постанови слідчого про визнання майна речовим доказом та повернення такого майна законному володільцю, у якій містилася завідомо неправдива інформація щодо права власності на вищезазначений автомобіль, з метою застосування норм КПК щодо повернення тимчасово вилученого майна особі, у якої воно було вилучено, скасував статус цього речового доказу, достовірно знаючи, що даний автомобіль у ході проведення обшуку вилучений у ОСОБА_9 , вказав, що ОСОБА_12 є законним володільцем тимчасово вилучених під час обшуку автомобілів, тобто видав завідомо неправдивий офіційний документ. Один примірник вказаного завідомого неправдивого офіційного документа ОСОБА_7 28 липня 2015 року надав для ознайомлення заступнику Бориспільського міжрайонного прокурора ОСОБА_13 , виготовив супровідний лист на адресу адвоката ОСОБА_14 та зареєстрував за вихідним номером 4859вих15, після чого 29 липня 2017 року надав наручно адресату.
Водночас досудовим розслідуванням кримінального провадження №42015110000000450 від 29 вересня 2015 року встановлено, що власником вищезазначеного автомобіля марки «Bentley» була юридична особа - фірма «ALPHA AUTO» Gmbh, зареєстрована в м. Нюрнбергу, ФРН. Станом на момент винесення ОСОБА_7 вказаної постанови, він, будучи службовою особою правоохоронного органу та здійснюючи процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні, був обізнаний з документами щодо права власності на вищезазначений автомобіль та із тим, що він перебуває в міжнародному розшуку.
Згідно з даними висновку судової комісійної автотоварознавчої експертизи від 14 лютого 2017 року № 2481/17-54 середньоринкова вартість автомобіля «Bentley» станом на 28 липня 2015 року становила 890 942,71 грн, що відповідно до примітки ст. 364 КК на момент вчинення злочину було особливо великим розміром.
Київський апеляційний суд ухвалою від 1 листопада 2022 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без змін.

Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі представник потерпілого - адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 1 листопада 2022 року та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування доводів касаційної скарги ОСОБА_8 зазначає, що, постановляючи ухвалу, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. ст. 111, 136, 412 КПК, чим фактично позбавив його доступу до суду, оскільки:
- він (адвокат) не отримував жодних повісток про виклик до Київського апеляційного суду та призначення справи до розгляду на 1 листопада 2022 року, як того вимагають приписи ст. 136 КПК;
- у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про належне вручення йому як представнику потерпілої особи повідомлення про дату і час апеляційного розгляду кримінального провадження, що було призначено на 1 листопада 2022 року, у тому числі засобами електронної пошти на поштову скриньку;
- неналежне повідомлення істотно вплинуло на законність оскаржуваної ухвали суду апеляційної інстанції, адже представник потерпілого мав намір бути присутнім під час розгляду, і надавати пояснення щодо доказів та документів на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі, що узгоджується з правовим висновком, який міститься у постанові Верховного Суду від 19 липня 2022 року (справа № 357/1270/19);
- він (адвокат) самостійно засобами інформаційного порталу «Судова влада» дізнався про дату судового засідання і завчасно (27 жовтня 2022 року) звернувся з клопотанням про забезпечення участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2022 року клопотання було задоволено та доручено Вінницькому міському суду Вінницької області забезпечити проведення відеоконференцзв`язку з Київським апеляційним судом 1 листопада 2022 року, однак судове засідання з технічних причин не відбулося, оскільки в суді не був заброньований майданчик для відеоконференції, про що йому повідомив працівник цього суду; 
- згідно з положеннями ч. 3 ст. 336 КПК обов`язок щодо належного проведення відеоконференцзв`язку покладається на посадових осіб, які забезпечують виконання ухвали про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, але аж ніяк не на представника потерпілого.
Водночас адвокат ОСОБА_8 не погоджується з вироком суду першої інстанції, вважає його незаконним та необґрунтованим, оскільки він був ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, однак обґрунтувань цьому доводу адвокат  ОСОБА_8 не наводить.
Позиції учасників судового провадження
 
Від виправданого ОСОБА_7  надійшли заперечення на касаційну скаргу представника потерпілого.
У судовому засіданні:
- прокурор частково підтримав вимоги касаційної скарги; 
- захисник і виправданий просили залишити судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Частиною 1 ст. 412 КПК визначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
 
У касаційній скарзі представник потерпілого посилається на те, що його не було в установленому порядку повідомлено про день та час розгляду провадження у суді апеляційної інстанції. Такі доводи представника потерпілого заслуговують на увагу доводи.
 
Так, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про повідомлення представника потерпілого про призначення справи до розгляду у суді апеляційної інстанції на 1 листопада 2022 року.
Як зазначає у касаційній скарзі сам представник потерпілого він самостійно дізнався про час розгляду провадження і, з огляду на зазначене, заявив клопотання про забезпечення його участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2022 року клопотання було задоволено та доручено Вінницькому міському суду Вінницької області забезпечити проведення відеоконференцзв`язку з Київським апеляційним судом 1 листопада 2022 року.
У своєму рішенні суд апеляційної інстанції вказав про те, що представник потерпілого ОСОБА_8 звертався до суду з клопотаннями про проведення судового провадження в режимі відео конференції, на підставі чого відповідним посадовим особам Вінницького міського суду Вінницької області було доручено забезпечити проведення судового засідання в режимі відеоконференції з Київським апеляційним судом, що було не можливим з незалежних від суду технічних причин. 
Наведене узгоджується зі змістом звукозапису судового засідання та з доводами касаційної скарги представника потерпілого ОСОБА_8 про те, що він мав намір бути присутнім у судовому засіданні у режимі відеоконференції. Із цією метою він у зазначений день прибув у Вінницький міський суд, де йому відмовили у проведенні відеоконференції за його участю.
Разом з тим згідно зі звукозаписом судового засідання від 1 листопада 2022 року, доповідаючи про явку сторін у судове засіданні, секретар зазначила, що представник потерпілого вийшов на зв`язок у телефонному режимі та повідомив, що у міському суді йому відмовили у проведенні відеоконференції через те, що майданчик для відеоконференції не заброньований. Про те, що цього дня представник потерпілого перебував у Вінницькому міському суді Вінницької області, стверджувала також прокурор, зокрема вона зазначила, що у телефонному режимі представник повідомив їй про відсутність у суді заброньованого майданчуку. З`ясовуючи можливість розгляду провадження без участі представника потерпілого, суддя послалася на те, що відповідна ухвала була направлена на адресу суду і майданчик для відеоконференції було заброньовано, а також суддя зазначила про те, що така ситуація повторюється кожного разу.
 
Водночас з аудіо-, відеозапису судового засідання не вбачається, чи було з`ясовано питання щодо можливості проведення відеоконференції  безпосередньо з представником Вінницького міського суду, чи перебував представник потерпілої у цьому суді і, якщо так, що йому було повідомлено.  
 
У касаційній скарзі представник потерпілого також зазначає, що у цей час у м. Вінниці було оголошено повітряну тривогу і він залишив приміщення суду.
Проте в ухвалі суду апеляційної інстанції вказано, що в судове засідання цього суду представник потерпілого «Alpha AutoGmbH» - ОСОБА_8 , неодноразово повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився та не проінформував суд про причини свого неприбуття.
Однак такі суду суду апеляційної інстанції суперечить вищенаведеному змісту судового рішення та звукозапису судового засідання.
З матеріалів кримінального провадження також убачається, що слухання справи неодноразово відкладалося з різних причин: у зв`язку з неявкою всіх учасників провадження, оголошенням воєнного стану, повітряною тривогою, відпусткою судді та тричі - за клопотанням представника потерпілого, у тому числі двічі, у зв`язку з перебуванням його за кордоном як волонтера, на підтвердження чого він надавав відповідні документи, один раз - у зв`язку з участю у іншому судовому засіданні, яке було призначено раніше. Відкладалось слухання справи і за клопотанням прокурора, через бажання представника потерпілого брати участь у розгляді провадження у режимі відеоконференції. Однак матеріалами кримінального провадження не підтверджено, що розгляд провадження відкладався саме через систематичну неявку представника потерпілого в судове засідання без поважних причин.
 
Згідно з частинами 1 та 2 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. 
З огляду на вищезазначене доводи касаційної скарги про те, що фактично позбавлено можливості доступу до суду адвоката ОСОБА_8 як представника потерпілого є обґрунтованими.
З урахуванням наведеного Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги статей 21, 22 КПК, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення (ст. 412 КПК), у тому числі в частині правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначені обставини є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, здійснити апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам апеляційних скарг та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
 
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
 
касаційну скаргу представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 1 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                        ОСОБА_2                              ОСОБА_3