ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
22 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 522/3682/22
провадження № 51-3979км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,                          
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисників                                                   ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого                                               ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 на вирок Одеського апеляційного суду від 02 червня 2023 року щодо 
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Республіки Вірманії, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк2 роки та покладено на нього обов`язки, передбаченні ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів у провадженні.
За вироком районного суду  ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він 04 грудня 2021 року близько 02:30 знаходився поруч з металевими гаражами, розташованими біля будинку № 7 А на вул. Черняховського в м. Одесі, де помітив раніше невідомого йому ОСОБА_9 , який рухався в напрямку буд. № 3 по пров. Світлому в цьому ж місті. Побачивши потерпілого, в ОСОБА_8 виник злочинний намір, спрямований на відкрите заволодіння майном, яке могло знаходитися у потерпілого, яке він обрав предметом свого злочинного діяння.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, поєднане з насильством стосовно потерпілого, з метою власного незаконного збагачення, ОСОБА_8 наблизився ззаду до ОСОБА_9 та несподівано для останнього наніс йому кулаками декілька ударів в праву та ліву частини голови, після чого за допомогою фізичної сили повалив ОСОБА_9 на землю, який в свою чергу впав на спину.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_8 скориставшись перевагою своєї фізичної сили над ОСОБА_9 , присівши на корпус тіла останнього, та утримуючи потерпілого на спині в положенні лежачі на землі за допомогою ваги власного тіла, користуючись його безпорадним станом, відкрито витягнув з його лівої кишені брюк грошові кошти у розмірі 800 грн (4 купюри номіналом по 200 грн), з правої внутрішньої кишені пальто - мобільний телефон фірми «Meizu», вартістю 3000 грн. Надалі продовжуючи утримувати ОСОБА_9 у вищезазначеному положенні, з пальця лівої руки потерпілого відкрито зняв кільце з металу жовтого кольору з камінцем чорного кольору, вартістю 12000 грн.
Водночас, потерпілий ОСОБА_9 , маючи намір зберегти своє майно, намагався завадити злочинним діям ОСОБА_8 шляхом відштовхування останнього. У відповідь на опір потерпілого, ОСОБА_8 з метою доведення злочину до кінця, наніс кулаком декілька ударів у голову потерпілому, тим самим спричинивши у сукупності наступні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В подальшому ОСОБА_8 , відкрито утримуючи при собі вищезазначене майно потерпілого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 15800 грн.
Одеський апеляційний суд вироком від 02 червня 2023 року скасував вирок місцевого суду (в частині призначеного покарання) та ухвалив новий, яким призначив ОСОБА_8  покарання за ч. 1 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8  вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 02 червня 2023 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 04 грудня 2021 року по 03 лютого 2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У поданій спільній касаційній скарзі з доповненнями засуджений та його захисник просять скасувати оскаржуваний вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції або призначити засудженому менш сувору міру покарання, не пов`язану з реальним позбавленням волі.
Свою позицію сторона захисту обґрунтовує неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.
Так, касатори стверджують, що апеляційний суд, обираючи покарання у виді реального позбавлення волі, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_8 вчинив злочин через складні життєві обставини та його особу, який є раніше не судимою особою, позитивно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки та малолітню дитину на утриманні, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, не враховано досудової доповіді, добровільного відшкодування майнової шкоди за відсутності цивільного позову в провадженні. Висловлюють незгоду з тим, що апеляційний суд не вірно встановив, що в ОСОБА_8 відсутня обставина, що пом`якшує покарання - щире каяття, адже засуджений під час досудового розслідування та судового розгляду надавав правдиві показання, які не змінював, визнав вину в повному обсязі.
Крім іншого, звертають увагу, що у цьому кримінальному провадженні відсутня довідка про наявність конкретних тілесних ушкоджень під час звернення ОСОБА_9 до медичного закладу, а також відсутня комплексна судово-медична експертиза про наявність причинного зв`язку між наявною у потерпілого гострою двобічною сенсоневральною приглуховатістю та перенесеною травмою голови, на яку вказано у висновках лікаря судмедексперта.
Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях потерпілий, обґрунтовуючи свою позицію, просить касаційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду без змін.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_8 підтримали доводи, викладені в касаційній скарзі та просили її задовольнити, прокурор ОСОБА_5 заперечила проти її задоволення, оскаржуване судове рішення просила залишити без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 187 КК у касаційному порядку стороною захисту не оскаржуються.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК), чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, враховуючи, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції здійснювався відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК, і суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, тому оскарження стороною захисту в касаційній скарзі невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема щодо відсутності довідки про наявність конкретних тілесних ушкоджень в ОСОБА_9 під час його звернення до лікарні, а також відсутності комплексної судово-медичної експертизи в провадженні, не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.
За змістом касаційної скарги, крім вищезазначеного, незаконність вироку суду апеляційної інстанції сторона захистувбачає в неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, зокрема скасування застосування районним судом ст. 75 КК щодо ОСОБА_8 , однак ці доводи, на думку Суду, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та вимогах кримінального й кримінального процесуального законів. 
У статті 370 і ч. 2 ст. 418 КПКвизначено, що судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Водночас підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч. 1 ст. 420 КПК).
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи вирок в частині неправильного звільнення від відбування покарання, апеляційний суд цих вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за скаргами прокурора та потерпілого, які просили скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК), невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційних скаргах, підлягають частковому задоволенню, а вирок місцевого суду скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині.
Так, статтею 75 ККвизначено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Місцевий суд, призначаючизасудженому покарання, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час іспитового строку.При цьому суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу  ОСОБА_8 , який є раніше не судимою особою, позитивно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки та малолітню дитину на утриманні, у вчиненому злочині щиро покаявся.
Натомість суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи апеляційних скарг, визнав їх спроможними щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції положень ст. 75 КК та дійшов висновку, що реальне відбування покарання у виді позбавлення волі буде доцільним та відповідатиме меті його призначення. З таким рішенням погоджується і Верховний Суд.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей  та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у зазначеній статті КК  міститься лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Так, частково задовольняючи скарги прокурора та потерпілого, апеляційний суд зазначив, що  суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону, які об`єктивно впливають на звільнення від відбування покарання з випробуванням, зокрема: судом формально враховано тяжкість вчиненого злочину, не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, не маючи постійного законного джерела прибутку, вчинив корисливий тяжкий злочин.
Також суд апеляційної інстанції визнав неспроможними твердження ОСОБА_10  про те, що він вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих сімейних та інших обставин, оскільки не використав викрадений телефон для покращення матеріального стану, авіддав його безпритульному, що ставить під сумнів твердження обвинуваченого про його тяжке матеріальне становище та потребуваввгрошах з метою оплати оренди квартири.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Разом з тим колегія суддів не може погодитися з висновком апеляційного суду щодо призначеного ОСОБА_8 розміру покарання - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, з огляду на таке.
Доводи сторони захисту щодо безпідставного виключення апеляційним судом наявності в ОСОБА_8 обставини, що пом`якшує покарання, а саме щирого каяття,  на думку Суду, є слушними. 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.
Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловлював позицію, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині. Також ця обставина може бути визнана такою, що пом`якшує покарання лише в тому разі, коли щире каяття було дієвим і включало в себе активні дії.
Як убачається із матеріалів провадження, в суді першої інстанції ОСОБА_8 свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, визнав повністю та підтвердив суду встановлені під час досудового розслідування фактичні обставини: дата, час, місце, спосіб і наслідки вчиненого ним кримінального правопорушення, вибачився перед потерпілим, частково відшкодував матеріальну шкоду на суму 15000 грн шляхом повернення майна, а також під час судового розгляду обвинувачений відшкодував потерпілому 4000 грн, що підтверджується квитанцією ПАТ «Укрпошта» ПН 215600426655, на відшкодування зокрема і коштів, витрачених потерпілим на лікування.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 також повністю визнав свою винуватість у вчиненні злочину, за який його засуджено, повторно вибачався перед потерпілим, не заперечував свою провину, а посилання апеляційного суду на те, що обвинувачений під час досудового розслідування відмовлявся давати показання не є безумовною перешкодою для визнання обставиною, що пом`якшує засудженому покарання - щире каяття.
На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції дійшов хибного висновку щодо відсутності в ОСОБА_8 обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, враховуючи вищезазначене.
Таким чином, Суд, з урахуванням обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 - щире каяття, особи засудженого, який  раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має міцні соціальні зв`язки та малолітню дитину на утриманні, з дня проголошення вироку апеляційного суду (02 червня 2023 року), тобто більше 5 місяців перебуває під вартою, що безумовно вплинуло на його виправлення, відсутність обтяжуючих покарання обставин, вважає за можливе пом`якшити засудженому покарання, призначивши його в мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 187 КК. 
За таких обставин, касаційна скарга з доповненнями засудженого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 належить до часткового задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції зміні на підставі п. 4 ч.1 ст. 436, п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Спільну касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Одеського апеляційного суду від 02 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання за ч. 1 ст. 187 КК до 3 (трьох) років позбавлення волі.
В решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                            ОСОБА_3