ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

13 грудня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/913/23	
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №6
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:
    головуючого судді Савицького Я.Ф.,
                         суддів: Колоколова С.І.,
                                      Разюк Г.П., 
секретар судового засідання – Андрущенко В.В.,
за участю представників учасників судового процесу:
від прокуратури: Коломійчук І.О., за посвідченням;
від позивача: ТерлюгаО.І., у порядку самопредставництва;
від відповідача: Шабаровський Б.В., за ордером;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплодарський енергетичний парк”
на рішення Господарського суду Одеської області
від 29 червня 2023 року (повний текст складено 10.07.2023)
у справі №916/913/23
за позовом: Керівника Біляївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Теплодарської міської ради Одеського району Одеської області
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплодарський енергетичний парк”
про стягнення 2 043 604,97 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Гут С.Ф.
місце винесення рішення: м. Одеса, просп.. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області
Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.
В судовому засіданні 13.12.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У березні 2023 Керівник Біляївської окружної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Теплодарської міської ради Одеського району Одеської області (далі також – Позивач, Теплодарська міська рада, Міська рада) з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплодарський енергетичний парк” (далі також – Відповідач, ТОВ “ТЕП”) про стягнення з останнього 2 043 604,97 грн. заборгованості за договором оренди.
В обґрунтування позовних вимог, прокурор послався на неналежне виконання Відповідачем умов договору оренди землі від 18.05.2018 №4 щодо зобов`язань зі своєчасного та остаточного внесення орендної плати у період з 01.05.2022 по 01.01.2023.
В процесі розгляду справи прокурором було від кореговано період заборгованості та зазначено, що сума розрахунку та її складових здійснено із урахуванням закінчення періоду заборгованості - 31.01.2023.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 29.06.2023 у справі №916/913/23 (суддя С.Ф. Гут) позовні вимоги Керівника Біляївської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Теплодарської міської ради Одеського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплодарський енергетичний парк” про стягнення 2 043 604,97 грн. задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплодарський енергетичний парк” на користь держави в особі Теплодарської міської ради Одеського району Одеської області заборгованість по сплаті орендної плати за використання земельної ділянки загальною площею 66,0000 га за адресою: Одеська обл., м. Теплодар, Промзона, вул. Енергетиків, 14, кадастровий номер – 5111500000:02:003:0025 за період з 01.05.2022 по 31.01.2023, у сумі 2  043  604,97 грн. Крім того, з Відповідача на рахунок Одеської обласної прокуратури стягнуто судовий збір у розмірі 30  654,07 грн. за подачу позовної заяви.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджено неналежне виконання Відповідачем грошового зобов`язання в частині внесення орендної плати, що є підставою для задоволення відповідних позовних вимог. 
При цьому, судом було відхилено посилання ТОВ “ТЕП” на експертний висновок щодо розташування на спірній земельній ділянці конструкцій незавершеного будівництва, які перешкоджають використанню земельної ділянки 5111500000:02:003:0025 та наявність правових підстав, передбачених ч. 6 ст. 762 Цивільного кодексу України для звільнення від орендної плати за весь час, з огляду на приписі ст. 104 Господарського процесуального кодексу України та те, що з матеріалів справи вбачається (зокрема, з рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2021 у справі №916/3225/20, залишеного в силі постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2022 та постановою Верховного Суду від 15.06.2022), що конструкції, про які зазначає Відповідач, не є об`єктами нерухомого майна, а є будівельними матеріалами та будівельним сміттям, про що було відомо ТОВ “ТЕП” ще до укладення договору оренди землі від 18.05.2018 №4.
Приймаючи до уваги те, що наміри забудови та відповідні проектні рішення по будівництву розроблялись за замовленням ТОВ “ТЕП”, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав вважати наявність об`єктивної неможливості у Відповідача використовувати земельну ділянку у відповідності до цільового призначення, та як слід - звільнення від внесення орендної плати.
Разом з тим, суд зазначив, що прокурором дотримано порядок звернення до суду з позовом та підтверджено наявність підстав для представництва інтересів Теплодарської міської ради. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю “Теплодарський енергетичний парк” звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 29.06.2023 у справі №916/913/23 скасувати повністю та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Разом з апеляційною скаргою заявлена орієнтовна сума судових витрат у розмірі 85  000,00 грн. 
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, Відповідач зазначає, що оскаржуване рішення прийнято з неповним з`ясуванням всіх обставин справи та з не дослідженням доказів, наявних у матеріалах справи, а також з неправильним застосуванням судом ч. 6 ст. 762 Цивільного кодексу України, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення та безпідставного задоволення позову.
Узагальнені доводи апеляційної скарги ТОВ “ТЕП” полягають у наступному:
- судом першої інстанції не встановлено на підставі наявних у матеріалах справи доказів, що оренда плата не сплачена Відповідачем, у зв`язку із тим, що починаючи з 31.10.2019 останній не може використовувати земельну ділянку за її цільовим призначенням (для будівництва сонячної електростанціі) через обставини, які не залежать від волі ТОВ “ТЕП”;
- судом першої інстанції не взято до уваги, що відповідно до п. 3.6. Інвестиційного договору від 17.05.2018, на виконання п. 3.5 якого було укладено договір оренди земельної ділянки, Позивач взяв на себе зобов`язання протягом 30 календарних днів вжити комплекс організаційних заходів, спрямованих на визначення правового режиму об`єктів, розташованих на орендованій земельній ділянці, визначити та запропонувати Відповідачу можливі варіанти їх подальшого використання, яке так і не було виконане;
- судом не враховано наявність підстав для звільнення ТОВ «ТЕП» від сплати орендної плати,  у зв`язку з неможливістю використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням. Зокрема, судом не враховано наявний у матеріалах справи висновок експерта від 26.12.2022 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, яким підтверджується, що “розташування існуючих конструкцій незавершеного будівництва перешкоджає використанню земельної ділянки 5111500000:02:003:0025 за адресою: Одеська обл., місто Теплодар, Промзона, вул. Енергетиків, земельна ділянка 14, за цільовим призначенням;
- суд неправильно застосував ч. 6 ст. 762 Цивільного кодексу України, оскільки, на думку апелянта, законодавець не визначає, що вказана норма може бути застосована лише тоді, коли жодна частина (жоден квадратний метр орендованої ділянки) не можуть бути використані орендарем. Суд не з`ясовував, яку частину (який обсяг) орендованої земельної ділянки Відповідач не може використати за цільовим призначенням, та стягнув із Відповідача орендну плату за всю земельну ділянку.
Апелянт наполягає на тому, що неможливість використання земельної ділянки зумовлена не введенням Відповідача в оману на етапі укладення договору оренди, а невиконанням Теплодарською міською радою свого обов`язку, передбаченого в п. 3.6 Інвестиційного договору (на виконання якого було укладено договір оренди земельної ділянки), щодо визначення можливих варіантів подальшого використання розміщених на ділянці об`єктів незавершеного будівництва. Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що ТОВ «ТЕП» ще до укладення договору оренди землі від 18.05.2018 №4 було достеменно відомо про те, що на орендованій ним земельній ділянці розташовано об`єкти комунального майна, не має правового значення для правильного вирішення даного спору.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.09.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплодарський енергетичний парк” на рішення Господарського суду Одеської області від 29.06.2023 у справі №916/913/23 та призначено розгляд справи на 09.11.2023 року о 10:00 год.
07.11.2023 ТОВ «ТЕП» подало до суду клопотання про зупинення провадження у даній справі - №916/913/23 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №916/599/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Теплодарський енергетичний парк” до Теплодарської міської ради Одеського району Одеської області про стягнення безпідставно сплаченої орендної плати.
Відповідач вказує, що у справі №916/599/23 між тими ж сторонами, що і у справі №916/913/23, може бути встановлена обставина, що матиме преюдиційний характер для даної справи - неможливість Відповідачем користуватися орендованою земельною ділянкою в період після 31.10.2019, що, своєю чергою, є підставою для звільнення від орендної плати, про стягнення якої просить прокурор в даній справі, відповідно до ч. 6 ст. 762 Цивільного кодексу України.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 09.11.2023 відкладено розгляд справи №916/913/23 на 13.12.2023 року об 11:00 год.
13.11.2023 від Керівника Біляївської окружної прокуратури до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор не погоджується з доводами останньої та просить відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.12.2023 задоволено заяву представника ТОВ “ТЕП” щодо надання йому можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів – через систему відеоконференцзв`язку “EasyCon”. Вирішено провести розгляд справи №916/913/23 в режимі відеоконференції.
В судовому засіданні 13.12.2023 представник ТОВ “ТЕП”, виклавши свою правову позицію, підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив її задовольнити. Представники прокуратури та Теплодарської міської ради заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили рішення суду першої інстанції залишити в силі, а у задоволенні вимог апеляційної скарги - відмовити.
13.12.2023 у судовому засіданні апеляційна колегія залишила без розгляду вищенаведене клопотання ТОВ “ТЕП” про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили судового рішення у справі №916/599/23, оскільки 21.11.2023 Південно-західним апеляційним господарським судом у справі №916/599/23 було винесено постанову, згідно з якою апеляційну скаргу ТОВ "Теплодарський енергетичний парк" на рішення Господарського суду Одеської області від 26.05.2023 у справі №916/599/23 залишено без задоволення, а вказане рішення суду першої інстанції – без змін. 
У судовому засіданні 13.12.2023, яке проводилось в режимі відеоконференції, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
З матеріалів справи вбачається та не оспорюється сторонами у справі, що 17.05.2018 між ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” та Теплодарською міською радою було укладено Інвестиційний договір, за умовами пункту 1.1 якого, спільна мета сторін цього договору полягає в забезпеченні сталого розвитку міста Теплодар, реалізації положень Національного плану дій з відновлюваної енергетики на період до 2020 року, затвердженого    розпорядженням Кабінету Міністрів України від 01.10.2014 № 902-р, Енергетичної стратегії України на період до 2030 року щодо збільшення обсягів енергії та енергопродуктів, видобутих із нетрадиційних і відновлювальних джерел енергії (т.1 а.с. 209).
Пунктом 2.1 інвестиційного договору зазначено, що для досягнення мети, визначеної в пунктах 11, 1.2 цього договору, в порядку та на умовах визначених даним договором ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” бере на себе зобов`язання за власні та/або залучені кошти, на земельній ділянці, яка буде передана в довгострокову оренду Теплодарською міською радою ТОВ “Теплодарський енергетичний парк”, здійснити будівництво комбінованої електростанції загальною потужністю 810 МВт, у складі:
- газової балансуючої ТЕС орієнтовною потужністю 500 МВт;
- сонячної електростанції орієнтовною потужністю 20 МВт;
- вітрової електростанції орієнтовною потужністю 15 МВт;
- акумулюючої балансуючої електростанції орієнтовною потужністю 275 МВт, а Теплодарська міська рада зобов`язується вжити комплекс організаційних та технічних заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють досягненню цілі внесення інвестицій, ефективній діяльності об`єктів інвестування, захисту прав та законних інтересів ТОВ “Теплодарський енергетичний парк”, як інвестора, у тому числі передати ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” земельну ділянку, площею 66,000га, що розташована за адресою: вул. Енергетиків, 14, Промзона, м. Теплодар, Одеська область в довгострокову оренду на умовах, визначених рішеннями Теплодарської міської ради від 17.08.2017 № 294-VII та від 03.05.2018 № 430- VII року, в порядку, передбаченому чинним законодавством.
Згідно з п. 3.5 інвестиційного договору Теплодарська міська рада для виконання ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” обов`язків, передбачених пунктами 2.1, 3.1 цього договору, передає ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” земельну ділянку, площею 66,000 га, що розташована за адресою: вул. Енергетиків, 14, Промзона, м. Теплодар, Одеська область в довгострокову оренду на умовах, визначених рішеннями Теплодарської міської ради від 17.08.2017 № 294-VII та від 03.05.2018 № 430- VII року, в порядку, передбаченому чинним законодавством, з цільовим призначенням - для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель і споруд обєктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій (т. 1 а.с. 208).
Пунктом 3.6 інвестиційного договору передбачено, що Теплодарська міська рада зобов`язана протягом тридцяти календарних днів вжити комплекс організаційних заходів, спрямованих на визначення правового режиму об`єктів, розташованих на земельній ділянці, визначеної у пункті 3.5 договору та визначити можливі варіанти їх подальшого використання (продаж, оренда тощо) і запропонувати ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” зазначені варіанти. ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” зобов`язується протягом тридцяти календарних днів з моменту отримання пропозицій від Теплодарської міської ради, розглянути їх та визначитися щодо варіанту подальшого використання зазначених об`єктів в рамках чинного законодавства України.
Матеріали справи свідчать, що 18.05.2018 між ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” (Орендар) та Теплодарською міською радою (Орендодавець) було укладено договір оренди землі №4, за умовами якого орендодавець надає, а орендар приймає у строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель і споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій, на підставі Рішення Теплодарської міської ради від 03.05.2018 №430-VII (категорія земель - землі промисловості, транспорту, зв`язку, енергетики, оборони іншого призначення: вид використання земельної ділянки для будівництва та експлуатації об`єктів енергетики) з кадастровим номером 5111500000:02:003:0025, яка розташована по вул. Енергетиків, 14 у Промзона м. Теплодар, Одеської області (далі – Договір).
Відповідно до п. 2 Договору, в оренду передається земельна ділянка загальною площею: 66,0000 га, у тому числі за земельними угіддями: 66,0000 га – землі, які використовуються для технічної інфраструктури.
Згідно з п. 3 Договору об`єктів нерухомого майна, право власності на які зареєстроване згідно чинного законодавства України - немає.
Нормативно грошова оцінка земельної ділянки на дату укладення Договору становить 86  314 199,40 грн. (п. 4 Договору).
Пунктом 5 Договору вказано, що земельна ділянка, яка передається в оренду, немає недоліків, що можуть перешкоджати її ефективному використанню.
Інші особливості об`єкта оренди, які можуть вплинути на орендні відносини, відсутні (п. 6 Договору).
За умовами п. 7 Договору, він укладений на 49 років. Після закінчення строку дії Договору Орендар має переважне право поновити його на новий строк. У цьому разі Орендар повинен не пізніше ніж за 30 днів до закінчення строку дії Договору повідомити письмово Орендодавця про намір продовжити його дію.
Положеннями п. 8 Договору встановлено, що орендна плата вноситься Орендарем у формі та розмірі: у грошовій формі у розмірі 3 (три) відсотки нормативної грошової оцінки на період будівництва, яка становить 2 589 425, 98 грн. у рік та 6 (шість) відсотків нормативної грошової оцінки на період після введення в експлуатацію об`єктів комбінованої електростанції загальною потужністю 810МВт у складі: газової балансуючої ТЕС орієнтовною потужністю 500 МВт; сонячної електростанції орієнтовною потужністю 20 МВт; вітрової електростанції орієнтовною потужністю 15 МВт; акумулюючої балансуючої електростанції орієнтовною потужністю 275 МВт, що станом на дату укладення Договору становитиме 5 578 851,96 грн. у рік.
Обчислення розміру орендної плати за земельну ділянку комунальної власності здійснюється з урахуванням цільового призначення та коефіцієнтів індексації. Розмір щорічної орендної плати щороку станом на 1 січня уточняються на коефіцієнт індексації, відповідно до чинного законодавства (п. 9 Договору).
Відповідно до п. 10 Договору, орендна плата вноситься у такі строки: щомісячно до 30 числа у розмірі 1/12 частини річної орендної плати, починаючи з 21.05.2018.
Згідно з п. 11 Договору, розмір орендної плати переглядається у разі: зміни умов господарювання, передбачених Договором; зміни граничних розмірів орендної плати, визначених Податковим кодексом України; підвищення цін і тарифів, зміни коефіцієнтів індексації, визначених законодавством; погіршення стану орендованої земельної ділянки не з вини Орендаря, що підтверджено документами; зміни нормативної грошової оцінки земельної ділянки комунальної власності; в інших випадках, передбачених законом.
Пунктом 13 Договору передбачено, що земельна ділянка передається в оренду для: розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель та споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій, яке передбачає будівництво комбінованої електростанції загальною потужністю 810 МВт у складі:
- газової балансуючої ТЕС орієнтовною потужністю 500 МВт;
- сонячної електростанції орієнтовною потужністю 20 МВт;
- вітрової електростанції орієнтовною потужністю 15 МВт;
- акумулюючої балансуючої електростанції орієнтовною потужністю 275 МВт.
Цільове призначення земельної ділянки: для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель та споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій (п. 14 Договору).
Пунктом 24 Договору передбачено, що Теплодарська міська рада зобов`язана, зокрема, передати у користування земельну ділянку у стані, що відповідає умовам Договору оренди; не вчиняти дій, які б перешкоджали Орендареві користуватися орендованою земельною ділянкою.
Пунктами 29-31 Договору передбачено підстави та умови для припинення дії Договору та зміни його умов.
Відповідно до п. 34 Договору, за невиконання або неналежне виконання Договору сторони несуть відповідальність відповідно до закону та цього Договору.
Сторона, яка порушили зобов`язання, звільняється від відповідальності, якщо вона доведе, що це порушення сталося не з її вини (п. 35 Договору).
Договір підписаний та скріплений печатками сторін. 
18.05.2018 між Теплодарською міською радою як Орендодавцем та ТОВ “ТЕП” як Орендарем підписано акт приймання-передачі земельної ділянки із кадастровим номером - 5111500000:02:003:0025 (т.1 .с. 27).
15.05.2019 між Теплодарською міською радою як Орендодавцем та ТОВ “ТЕП” як Орендарем складено Додаткову угоду №1 до Договору, якою пункт 8 останнього викладено в новій редакції, а саме: “Орендна плата вноситься Орендарем у формі та розмірі: у грошовій формі у розмірі 3 (три) відсотки нормативної грошової оцінки на період будівництва, яка становить 2 589 425,98 грн. (два мільйони п`ятсот вісімдесят дев`ять тисяч чотириста двадцять п`ять гривень 98 коп.) у рік та 6 (шість) відсотків нормативної грошової оцінки та період після введення об`єктів будівництва в експлуатацію, що станом на дату укладення цього Договору становитиме 5 178 851,96 грн. (п`ять мільйонів сто сімдесят вісім тисяч вісімсот п`ятдесят одна гривня, 96 коп.) у рік.”
Крім того, пункт 13 Договору також викладено в новій редакції: “Земельна ділянка передається в оренду для: розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель і споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій”.
Додаткову угоду №1 підписано представниками сторін та скріплено печатками юридичних осіб.
Відповідно до витягу №2762 із технічної документації з нормативної грошової оцінки земельних ділянок, виготовленого Головним управлінням Держгеокадастру в Одеській області 21.01.2022, нормативно грошова оцінка земельної ділянки із кадастровим номером 5111500000:02:003:0025 складає 95 271 333,30 грн. (т.1 а.с. 33).
У матеріалах справи наявні докази того, що ТОВ «ТЕП» здійснив дії щодо підготовки до початку фактичного будівництва електростанції, зокрема: отримано Містобудівні умови та обмеження №1 від 16.09.2019, затверджені рішенням виконавчого комітету Теплодарської міської ради Одеської області №145/В-2019 від 20.09.2019 (т. 1 а.с. 143-145), виконано інженерно-геологічні та інженерно-геодезичні вишукування (а.с. 146-166), розроблено проектну документацію та здійснено експертизу проектної документації (а.с. 167-205), укладено договори із АТ “Одесаобленерго” та ДП “Гарантований покупець”, погоджено технічні умови приєднання до електричних мереж, зареєстровано в Державній архітектурно-будівельний інспекції України повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
У матеріалах справи міститься Звіт про оцінку майна від 28.01.2019, виготовлений Приватним підприємством “Синегрія” щодо об`єкту оцінки: об`єкт незвершеного будівництва: головний корпус з установкою 4хТ250/300-240, 4хКП-1000-25, 5-545, відкритий розпродпристрій 330 кВ з будівлею релейних панелей і компресорної, градирні 4х3200м2, об`єднаний допоміжний корпус (ОДК-1) (у складі ХВО, складу реагентів, майстерень і лабораторії ХВО), дві прожекторні вишки зовнішнього освітлення будбази, автодорога і бетонний майданчик, розташовані за адресою: вул. Енергетиків, 14, Промзона, м. Теплодар, Одеська область, та обліковуються на балансі Управління майна та інвестицій Теплодарської міської ради (т. 2 а.с. 37-65).
Водночас, у матеріалах справи наявний лист ТОВ “Агропром-М” №15/07 від 15.07.2020 на ім`я директора ТОВ «ТЕП», в якому зазначено про неможливість здійснити підготовчі роботи щодо будівництва сонячної електростанції за адресою м. Теплодар, Промзона, вул. Енергетиків, 14, оскільки на земельній ділянці наявні будівельні об`єкти незавершеного будівництва, які перешкоджають використанню земельної ділянки за призначенням та роблять неможливим навіть початок будівництва.
09.08.2020 ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” Листом вих. №4 звернулось до Теплодарської міської ради, у якому просило: усунути перешкоди в користуванні земельною ділянкою, а саме: видалити наявні на ділянці об`єкти та надати можливість використовувати земельну ділянку (т.2 а.с. 21, 23).
24.09.2020 ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” звернулось до Теплодарської міської ради з вимогою про усунення перешкод у користуванні земельної ділянки шляхом видалення наявних на земельній ділянці об`єктів незавершеного будівництва та надання можливості використовувати земельну ділянку за призначенням (т.2 а.с. 22).
15.10.2020 ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” листом Вих. №78 звернулося до Теплодарської міської ради, у якому просило зупинити дію пункту 8 договору оренди землі від 18.05.2018 №4 (т.2 а.с. 26-25).
Матеріали справи свідчать, що 26.12.2022 судовим експертом Шкребтієм Вячеславом Геннадійовичем за заявою ТОВ “ТЕП” підготовлено висновок за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №12-2022/2, в якому зазначено, що за результатами проведеного обстеження встановлено, що на момент проведення експертизи на території земельної ділянки 5111500000:02:003:0025, яка знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Теплодар, Промзона, вул. Енергетиків, 14, наявні конструкції незавершеного будівництва; розташування існуючих конструкцій незавершеного будівництва перешкоджає використанню земельної ділянки 5111500000:02:003:0025, яка знаходиться за адресою: Одеська обл., м. Теплодар, Промзона, вул. Енергетиків, 14, за цільовим призначенням відповідно до намірів забудови, які передбачені проектними рішеннями по будівництву сонячної електростанції “ТЕП-1” потужністю 10 МВт, наведеними на Схемі генерального плану об`єкту “Нове будівництво сонячної електростанції “ТЕП-1” потужністю 10 МВт, розташованої за адресою: Одеська обл., м. Теплодар, Промзона, вул. Енергетиків, 14 (т. 2, а.с. 106-108).
Як встановлено судом першої інстанції, 19.01.2023 Керівник Біляївської окружної прокуратури звернувся до Теплодарської міської ради із листом в порядку ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, в якому посилаючись на укладений між Міською радою та ТОВ “ТЕП” Договір оренди земельної ділянки, просив надати розрахунок заборгованості ТОВ “ТЕП” за період з 01.05.2022 по 01.01.2023 та повідомити про стан проведеної претензійної роботи.
25.01.2023 Теплодарською міською радою надано відповідь на запит Прокурора від 19.01.2023, в якій Позивач повідомляє, що претензійна робота в період з 01.05.2022 по 01.01.2023 не проводилась та представив розрахунок заборгованості ТОВ “ТЕП” за Договором за період з 01.05.2022 по 01.01.2023 загальним розміром 2 043 604,97 грн.
При цьому, Позивачем зазначено про сплату Відповідачем у листопаді 2022 коштів у розмірі 100 000,00 грн. (розрахунок охоплює увесь період січня 2023).
21.02.2023 Керівник Біляївської окружної прокуратури, посилаючись на невиконання ТОВ “ТЕП” умов Договору в частині внесення орендної плати у період з 01.05.2022 по 01.01.2023 у розмірі 2 043 604,97 грн., просив Листом Теплодарську міську раду надати документи стосовно вжиття заходів поновлення інтересів держави.
Теплодарською міською радою надано відповідь на запит Прокурора від 21.02.2023, якою повідомлено про відсутність запланованих коштів у Міської ради для сплати судового збору.
06.03.2023 Керівник Біляївської окружної прокуратури звернувся до Теплодарської міської ради із листом в порядку статті 23 Закону України “Про прокуратуру”, в якому повідомляє, що підготовлену позовну заяву в інтересах держави в особі Міської ради буде скеровано до суду.
Згідно із представленим розрахунком заборгованості ТОВ “ТЕП” за період з 01.05.2022 по 01.01.2023 (охоплено період всього січня 2023) її розмір становить 2 043 604,97 грн, при цьому зазначено, що у листопаді 2022 ТОВ “ТЕП” сплачено 100 000,00 грн.
Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників процесу, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.
Насамперед судова колегія зазначає, що оскільки у даному випадку підставність представництва прокурором інтересів держави будь-якою стороною у справі жодним чином не оспорюється, вказані обставини колегією суддів в силу вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу не досліджуються та не переглядаються.
Щодо суті спору.
Як зазначалось вище, з посиланням на лист ТОВ “Агропром-М” №15/07 від 15.07.2020, висновок експерта №12-2022/2 від 26.12.2022, Звіт про оцінку майна від 28.01.2019 тощо, Відповідач обґрунтовує неможливість використання земельної ділянки, яка передана Орендарю за Договором оренди, наявністю на даній земельній ділянці належних міській раді об`єктів незавершеного будівництва, які унеможливлюють будівництво електростанції. Крім того, Позивач наполягає на тому, що відповідно до п. 3.6 укладеного між Позивачем та Відповідачем Інвестиційного договору від 17.05.2018, на виконання якого було укладено Договір оренди, саме Орендодавець взяв на себе зобов?язання вжити комплекс організаційних заходів, спрямованих на визначення правового режиму об`єктів, розташованих на земельній ділянці, визначити та запропонувати ТОВ «ТЕП» можливі варіанти їх подальшого використання. Згідно з п. 4.3 Інвестиційного договору, Теплодарська міська рада зобов`язана вживати комплекс організаційних та технічних заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють досягненню цілі внесення інвестицій Відповідача, захисту прав та законних інтересів ТОВ «ТЕП» як інвестора. Відповідно до п. 24 Договору оренди, міська рада зобов?язана не вчиняти дій, які б перешкоджали орендареві користуватися орендованою земельною ділянкою. Проте міська рада станом на день подання цього позову належним чином своїх обов`язків за Інвестиційним договором та Договором оренди не виконала. 
Отже, на думку апелянта, саме через невиконання Теплодарською міською радою своїх обов`язків та неможливість використання земельної ділянки через обставини, за які Орендар не відповідає, наявні підстави для звільнення його від сплати орендної плати з 31.10.2019 (з моменту, коли було зареєстроване повідомлення про початок виконання будівельних робіт).
Проте, апеляційна колегія критичо ставиться до вказаних доводів апелянта, виходячи з такого.
Частною 6 ст. 762 Цивільного кодексу України встановлено, що наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.05.2018 у справі №910/7495/16 наведено висновок, відповідно до якого норма ч. 6 ст. 762 Цивільного кодексу України визначає в якості підстави звільнення від зобов`язання сплатити орендну плату об`єктивну безпосередню неможливість використовувати передане у найм майно (бути допущеним до приміщення, знаходитись у ньому, зберігати у приміщенні речі тощо) через обставини, за які орендар не відповідає.
З урахуванням викладеного Велика Палата Верховного Суду зазначила, що відсутність у ч. 6 ст. 762 Цивільного кодексу України вичерпного переліку обставин, які унеможливлюють використання орендарем майна, підстав виникнення таких обставин, засобів їх підтвердження свідчить про те, що підставою для застосування цієї норми є встановлення факту неможливості використання орендарем майна з незалежних від нього причин на загальних підставах, визначених процесуальним законодавством.
При цьому, Верховний Суд у постанові від 12.04.2023 у справі №910/14244/20 дійшов висновку про те, що саме наймач повинен довести обставини, які свідчать про те, що майно не використовувалося або не могло бути використане, і він не відповідає за ці обставини, при застосуванні ч. 6 ст. 762 Цивільного кодексу України.
Колегією суддів враховано, що згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.
Як зазначалось вище, із змісту Договору оренди нерухомого майна від 18.05.2018 №4, укладеного між Теплодарською міською радою та ТОВ "Теплодарський енергетичний парк", впливає, що Позивач був обізнаний та засвідчив, що об`єктів нерухомого майна, право власності на які зареєстровано згідно чинного законодавства, на орендованій ділянці немає (п. 3 Договору). 
Підписавши спірний Договір, Позивач погодився з тим, що земельна ділянка, яка передається в оренду, не має недоліків, що можуть перешкоджати її ефективному використанню (п. 5 Договору); інші особливості об`єкта оренди, які можуть вплинути на орендні відносини - відсутні (п. 6 Договору).
Крім того, апеляційна колегія враховує також наявне у матеріалах справи рішення Господарського суду Одеської області від 29.03.2021 у справі №916/3225/20, яке є преюдиційним для даної справи в силу приписів ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Так, у справі №916/3225/20 розглядались вимоги ТОВ «Теплодарський енергетичний парк» до Теплодарської міської ради Одеської області про: 
- зобов`язання Міської ради усунути перешкоди у користуванні земельною ділянкою (кадастровий номер №5111500000:02:003:0025) ТОВ «ТЕП», як орендарю по договору оренди землі від 18.05.2018 року, шляхом звільнення земельної ділянки від об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Теплодар (головний корпус з установкою 4хТ250/300-240, 4хКП-1000-25,5-545, відкритий розпродпристрій 330 кВ з будівлею релейних панелей і компресорної, градирні 4x3200м2, об`єднаний допоміжний корпус (ОДК-1) (у складі ХВО, складу реагентів, майстерень і лабораторії ХВО)), що розташовані на ній;
- зобов`язання Міської ради звільнити ТОВ «ТЕП» від сплати орендної плати за Договором від 18.05.2018 на весь час, протягом якого земельна ділянка (кадастровий №5111500000:02:003:0025) не може бути використана Орендарем через обставини, за які Орендар не відповідає, а саме: до звільнення відповідачем земельної ділянки від об`єктів комунальної власності територіальної громади м. Теплодар, що розташовані на ній.
Рішенням Господарського суду Одеської області у справі №916/3225/20 від 29.03.2021, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2022 та постановою Верховного Суду від 15.06.2022, у задоволенні позову повністю відмовлено.
Отже, Господарським судом Одеської області вже досліджувались викладені апелянтом у даній справі обставини щодо усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою та можливості звільнення ТОВ «Теплодарський енергетичний парк» від сплати орендної плати, проте такі вимоги виявились безпідставними та необґрунтованими, у зв`язку з чим в задоволенні позову було відмовлено.
У цьому контексті судова колегія звертає увагу на висновок Верховного Суду, викладений у вищенаведеній постанові від 15.06.2022 у справі №916/3225/20, відповідно до якого:
“… згідно листа ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” від 05.03.2018 №05/3… позивачем було проведено процедуру визначення належності об`єктів нерухомого майна, що розташовані на земельній ділянці за адресою: вул. Енергетиків, 14, Промзона, м. Теплодар, за результатами якої було встановлено, що ці об`єкти, не є об`єктами нерухомого майна, а є будівельними матеріалами та будівельним сміттям.
Отже, ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” ще до укладення договору оренди землі від 18.05.2018 № 4 було достеменно відомо про те, що на орендованій ним земельній ділянці розташовано об`єкти комунального майна.
Крім того, як правильно встановлено судами та підтверджується матеріалами справи, умовами договорів, укладених між ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” та Теплодарською міською радою, не передбачено зобов`язання відповідача звільнити земельну ділянку від об`єктів комунального майна територіальної громади м. Теплодар.
З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій, відмовляючи у задоволенні позовних вимог про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки позивачем не доведено наявність перешкод у користуванні ним орендованою земельною ділянкою відповідно до умов, укладеного 18.05.2018 договору оренди.
Разом з цим, враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, суди правомірно відмовили у задоволенні вимог щодо зобов`язання відповідача звільнити позивача від сплати орендної плати, на весь час протягом якого земельна ділянка не може бути використана, оскільки зазначені вимоги є похідними від вимог про усунення перешкод”.
Водночас, апеляційною колегією враховується і те, що Позивач прийняв спірну земельну ділянку на підставі Акту приймання-передачі об`єкта оренди. Тобто, підписуючи вказаний Акт без зауважень та застережень, ТОВ “Теплодарський енергетичний парк” був достеменно обізнаний в якому стані передається об`єкт оренди, а саме: земельна ділянка із кадастровим номером 5111500000:02:003:0025.
Відтак, посилання апелянта на наявність перешкод у використанні земельної ділянки за цільовим призначенням, відповідно до намірів забудови, спростовуються як умовами укладеного Договору оренди землі №4 від 18.05.2018, підписанням Акту приймання-передачі об`єкта оренди, так і встановленими преюдиційними обставинами у справі №916/3225/20 для даної справи - №916/913/23.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що Позивачем не доведено належними доказами неможливість використання Орендарем спірної земельної ділянки.
З огляду на вказане, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відхилення у якості доказу неможливості використання спірної земельної ділянки за цільовим призначенням відповідно до намірів забудови, висновку судової будівельно-технічної експертизи №12-2022/2 від 26.12.2022, оскільки статтею 104 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Системний аналіз змісту норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №910/21067/17, від 15.06.2021 у справі №916/2479/17 та від 04.04.2023 у справі №908/807/18.
У зв`язку з цим, апеляційна колегія зазначає, що місцевий господарський суд правильно звернув увагу на те, що із наявного у матеріалах справи експертного висновку вбачається неможливість використання земельної ділянки за цільовим призначенням відповідно до намірів забудови, які передбачені проектними рішеннями по будівництву Таким чином, вказаний висновок експерта зафіксував лише те, що наміри забудови, які розроблено Орендарем, не враховують розташовані на земельній ділянці конструкції незавершеного будівництва.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що аргументи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки обставин, зазначених місцевим судом. Водночас, оскаржуване рішення винесено з наданням належної оцінки наявним доказам у справі та з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення колегія суддів не вбачає.
Згідно зі статтею 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (рішення у справі "Серявін та інші проти України", пункт 58).
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 29.06.2023 у справі №916/913/23 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Оскільки апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 29.06.2023 у справі №916/913/23 залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення.
Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.
Повний текст постанови складений 1812.2023.

Головуючий суддя                                                                      Савицький Я.Ф.

Суддя                                                                                          Колоколов С.І.

Суддя                                                                                          Разюк Г.П.