П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 листопада 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/21676/23	

 	Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.                                Дата і місце ухвалення: 26.09.2023р., м. Одеса                                                                                                    	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетинанні державного кордону на виїзд з України, -

В С Т А Н О В И Л А :

В серпні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у перетинанні державного кордону №1243 від 01.08.2023р., яким позивачу відмовлено у перетинанні державного кордону на виїзд з України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.5 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки на його утриманні знаходиться дитина віком до 18 років і яку він самостійно виховує, що підтверджується рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області  від 01.03.2023р. по справі №495/1669/23. Незважаючи на це, рішенням №1243 від 01.08.2023р. начальник групи віпс (тип А) впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 прикордонного загону лейтенант ОСОБА_2 незаконно відмовив ОСОБА_1 у перетинанні державного кордону на виїзд з України.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення НОМЕР_2 Прикордонного загону №2143 від 01 серпня 2023 року про відмову в перетинанні державного кордону України
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_2 Прикордонного загону (в/ч НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1073,60 грн.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 26.09.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з ОСОБА_1 , що включає в себе обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджують наявність у позивача статусу «одинокий батько».
Апелянт посилається на те, що для перетинання державного кордону у даному випадку ОСОБА_1  необхідно було надати свідоцтво про народження дитини і один з таких документів: свідоцтво про смерть матері дитини, рішення суду про позбавлення матері батьківських прав, рішення суду про визнання матері безвісно відсутньою, рішення суду про оголошення матері померлою. Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області  від 01.03.2023р. по справі №495/1669/23 про розірвання шлюбу та визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком не є належним підтверджуючим документом, що громадянин ОСОБА_1 самостійно виховує дитину віком до 18 років. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_3 від 27.04.2016р.
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01.03.2023р. по справі №495/1669/23 розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , який зареєстровано 16 вересня 2011 року відділом реєстрації актів цивільного стану Білгород-Дністровського міськрайонного управління юстиції, актовий запис №267, про що видано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_4 . 
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із батьком ОСОБА_1 , за місцем його реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 . 
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , разом із матір`ю ОСОБА_4 , за місцем її проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
01.08.2023р. ОСОБА_1 прибув на пункт пропуску через державний кордон України «Старокозаче» для перетину державного кордону України у напрямку виїзд з України.
Однак, начальником групи віпс (тип А) впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_2 прикордонного загону лейтенант ОСОБА_2 прийнято рішення про відмову в перетині державного кордону України №1243 від 01.08.2023р., яким ОСОБА_1 відмовлено у перетині державного кордону на виїзд з України.
Підставою прийняття вказаного рішення зазначено Закон України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в України громадян України», постанову Кабінету Міністрів України від 27.01.1995р. №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України».
Не погоджуючись з правомірністю вказаного рішення 25 прикордонного закону Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов та скасовуючи спірне рішення відповідача №1243 від 01.08.2023р., виходив з того, що Правилами №57 та іншими нормативно-правовими актами не визначено, якими саме документами повинен бути підтверджений факт того, що особа самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років. Суд зазначив, що факт самостійного виховання дитини віком до 18 років підтверджується рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01.03.2023р. по справі №495/1669/23, яким суд визначив місце проживання дитини позивача разом із ним після розірвання шлюбу, що поклало на ОСОБА_1 обов`язки по вихованню та утриманню дитини в силу положень СК України.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Зазначеному кореспондує ст.1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994р. №3857-XII (далі - Закон №3857-XII).
Відповідно до ст.6 Закону України «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009р. №1710-VI (далі - Закон №1710-VI) перетинання особами, транспортними засобами державного кордону і переміщення через нього вантажів здійснюються лише за умови проходження прикордонного контролю та з дозволу уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, а у випадках, визначених цим Законом, - посадових осіб Державної прикордонної служби України, якщо інше не передбачено цим Законом.
Пропуск осіб через державний кордон здійснюється уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України за дійсними паспортними документами, а у передбачених законодавством України випадках також за іншими документами. Пропуск транспортних засобів, вантажів через державний кордон здійснюється після проходження всіх передбачених законом видів контролю на державному кордоні.
Згідно ч.1 ст.7 Закону №1710-VI паспортні та інші документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, перевіряються уповноваженими службовими особами Державної прикордонної служби України з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі. При цьому з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону.
Частинами 1, 3 статті 14 Закону №1710-VI встановлено, що іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Особа, якій відмовлено у перетинанні державного кордону, має право протягом одного місяця з дня прийняття відповідного рішення у передбаченому законом порядку оскаржити його до органу Державної прикордонної служби України вищого рівня або до адміністративного суду за місцем розташування відповідного органу. Оскарження зазначеного рішення не зупиняє його дії.
Відповідно до ст.64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Згідно з положеннями ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.12.2015р. №389-VIII (далі – Закон №389-VIII) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Правовою основою введення воєнного стану є Конституція України, цей Закон та указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.8 Закону №389-VIII  в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, зокрема, встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022р. №2102-ІХ.
Пунктом 3 Указу №64/2022 передбачено, що  у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені ч.1 ст.8 Закону №389-VIII.
В подальшому воєнний стан був неодноразово продовжений Указами Президента України та діє станом на сьогоднішній день.
Указом Президента України від 24.02.2022р. №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Загальний порядок перетину державного кордону України визначений постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995р. №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» (далі - Правила №57).
Згідно п.2 Правил №57 у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни, крім паспортних документів, повинні мати також підтверджуючі документи.
Відповідно до п.п.2-6 Правил №57, у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Згідно п.8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021р. №1455 (далі - Порядок №1455) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-ХІІ (далі – Закон №3543-ХІІ) мобілізація комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
Поряд з цим, ст.23 Закону №3543-ХІІ передбачені підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.
Згідно ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, зокрема, жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
Таким чином, законодавством України, передбачено право чоловіка, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років, звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, та, як наслідок цього, право на виїзд за кордон.
При цьому, а ні Законами №3857-XII та №3543-ХІІ, а ні Правилами №57 не визначено, якими саме документами повинен бути підтверджений факт того, що особа самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.
Адміністрація Державної прикордонної служби України листом від 17.03.2022р. за №23-6855/0/6-22-Вих «Щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану» проінформувала органи Держприкордонслужби, що обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років не застосовуються до осіб, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років. Підтверджуючими документами можуть бути: свідоцтво про народження дитини (дітей) + свідоцтво про смерть матері дитини/рішення суду про позбавлення матері батьківських прав/визнання безвісти відсутньою/рішення суду про розлучення з визначенням місця проживання з батьком.
Колегія суддів звертає увагу, що вказаний лист Адміністрації Державної прикордонної служби України не є нормативно-правовим актом і визначений ним перелік документів, які можуть підтверджувати самостійність виховання особою дитини, не є вичерпним.
Сторонами у справі не заперечується, що в підтвердження того, що ОСОБА_1 самостійно виховує дитину віком до 18 років останнім надано  відповідачу лише рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01.03.2023р. по справі №495/1669/23, яким розірвано шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , а також визначено місце проживання дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із батьком ОСОБА_1 після розірвання шлюбу.
Частиною третьою статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001р. №2402-ІІІ (далі - Закон №2402-ІІІ) встановлено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
За змістом ч.1 та ч.2 ст.15 Закону №2402-ІІІ дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до ст.141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.
Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
За приписами ч.ч. 1-3 ст.157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.
Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.
Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
У постанові від 13.06.2018р. за результатами розгляду справи №822/2446/17 Верховним Судом викладено позицію про те, що розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем, що передбачає обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини.
Таким чином, системний аналіз вказаних норм дає колегії суддів підстави для висновку, що рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 01.03.2023р. по справі №495/1669/23 не є належним підтвердженням факту самостійного виховання дитини батьком. Водночас, безумовних доказів на підтвердження виховання дитини лише самим батьком ні відповідачу, а ні суду не надано.
У даному випадку проживання батьків окремо, розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем, що включає в себе обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини, не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджують наявність у позивача статусу «одинокий батько», та як наслідок необхідність самостійного виховання ним дитини.
Оскільки матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів, що з достатньою переконливістю свідчили б про статус позивача як батька, що самостійно виховує дитину віком до 18 років, без участі матері у житті такої, тому колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що надані позивачем відповідачу документи не давали підстав для прийняття рішення про надання дозволу на перетин державного кордону України уповноваженими посадовими особами, які здійснюють прикордонний контроль у пунктах пропуску через державний кордон України.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) №1243 від 01.08.2023р., яким ОСОБА_1 відмовлено у перетинанні державного кордону на виїзд з України, прийняте відповідачем в межах та на підставі наданих йому повноважень, це рішення відповідає визначеним у частині другій статті 2 КАС України критеріям, а тому є правомірним.
Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до ст.317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не правильно застосовано норми матеріального права, тому постановлене Одеським окружним адміністративним судом рішення від 26.09.2023р. підлягає скасуванню з ухваленням по справі нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 . 
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, - 
          
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1  задовольнити. 
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2023 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним і скасування рішення про відмову у перетинанні державного кордону України №1243 від 01.08.2023р.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.

                                                     Повний текст судового рішення виготовлений 14 листопада 2023 року.

Головуючий:                                                                                                           І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                      А.І. Бітов

                                                                                                                    О.В. Лук`янчук