ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2023 року	Львів	Справа № 500/1799/23 пров. № А/857/14446/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                     Хобор Р.Б.,
суддів                                                                          Бруновської Н.В., Матковської З.М.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Тернопільській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року, прийняте суддею Чепенюк О.В. в м. Тернополі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у справі № 500/1799/23 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Тернопільській області про скасування рішення,

                                                           В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся в суд з позовом до відповідача, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення: № 00023130704 від 12.04.2023 року. 
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Тернопільській області від 12 квітня 2023 року № 00023130704.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Тернопільській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1073,60 грн.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач провів фактичну перевірку з порушенням вимог чинного законодавства. 
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, подавши апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову. 
У обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає те, що фактичну перевірку провів на виконання функцій контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, пального, що є самостійною підставою для проведення фактичної перевірки. Тому відповідач вважає безпідставними посилання, як позивача так і суду першої інстанції, на те, що відсутні фактичні підстави для проведення перевірки, оскільки в цьому випадку вони не потрібні.
Суд першої інстанції, на думку відповідача, неправильно встановив обставини справи, а тому прийняв незаконне рішення. 
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що позивач зареєстрований суб`єктом підприємницької діяльності з 10.09.2022, основним видом діяльності є: 47.26 Роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах, застосовує загальну систему оподаткування.
22.03.2023 року на підставі наказу ГУ ДПС в Хмельницькій області від 17.03.2023 року№741-П «Про проведення фактичної перевірки», направлень на перевірку від 17.03.2023 року № 1418, № 1423, №1424 працівники ГУ ДПС в Хмельницькій області з метою здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства під час провадження діяльності, пов`язаної з обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками та відповідно до підпунктів 80.2.2, 80.2.5, 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України провели фактичну перевірку господарської одиниці (магазину електронних сигарет « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») за адресою: АДРЕСА_1 , про що вказано в акті перевірки.
За результатами фактичної перевірки відповідач склав акт № 3008/22-01-07-05/3690205876 від 22.03.2023 року.
У ході перевірки відповідач, зокрема, встановив відсутність документів, що підтверджують походження та облік товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 11300 грн. 
Цей факт є порушенням пункту 12 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме порушення порядку обліку товарно-матеріальних цінностей за місцем їх реалізації (зберігання) у магазині за адресою: АДРЕСА_1 .
На підставі акта перевірки відповідач прийняв податкове повідомлення-рішення № 00023130704 від 12.04.2023 року, на підставі якого до позивача застосовано штраф в сумі 11300 грн.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, апеляційний суд виходить із такого. 
Згідно з пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно із п. 80.1  статті 80 ПК України, фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Водночас, відповідно до пп. 80.2.1-80.2.7 п. 80.2 ст. 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів (80.2.1);
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (80.2.2);
письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (80.2.3);
неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками (80.2.4);
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами- лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (80.2.5);
у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 (80.2.6);
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації (80.2.7).
Згідно з пп. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Виходячи з аналізу наведених норм права, апеляційний суд зазначає, що фактична перевірка проводиться на підставі наказу керівника контролюючого органу та за наявності підстав для її проведення, а право на проведення такої перевірки надається за умови пред`явлення копії наказу та направлення на проведення такої перевірки перед її проведенням. У свою чергу, відсутність вищевказаних документів є підставою для недопущення посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки.
Апеляційний суд встановив, що фактична перевірка призначена на підставі підпункту 80.2..2, 80.2.5 та 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 ПК України. 
Згідно із нормою підпункту 80.2.2 пункту 80.2. статті 80 ПК України, фактична перевірка проводиться у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів
Згідно із нормою підпункту 80.2.5 пункту 80.2. статті 80 ПК України, фактична перевірка проводиться у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами- лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно із нормою підпункту 80.2.7 пункту 80.2. статті 80 ПК України, фактична перевірка проводиться у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Відповідач стверджує, що провів перевірку на здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що передумовою для проведення перевірки, передбаченої пп.80.2.5 та 80.2.6 п. 80.2 ст.80 ПК України,  є   наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.
Водночас, у вищевказаних  наказах про проведення фактичної перевірки відсутні жодні покликання контролюючого органу на конкретні (фактичні) підстави для призначення перевірки, крім покликання на норми, що їх регулюють. Зокрема, не зазначено про наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.
Згідно із позицією Верховного Суду, яка викладена в в постанові Верховного Суду від 10.11.2022 року у справі № 440/1074/21, підставою для прийняття наказу про проведення перевірки є  наявна та/або отримана в установленому законодавством порядку інформація, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби. 
Однак, як встановив апеляційний суд, у наказі про проведення фактичної перевірки відсутні посилання контролюючого органу на конкретні (фактичні) підстави для призначення перевірки, крім покликання на норми, що їх регулюють. Зокрема, не зазначено про наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на органи державної податкової служби.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що для призначення та проведення фактичної перевірки платника податків не достатньо лише самого зазначення номера підпункту статті Податкового кодексу України, особливо якщо такий пункт містить декілька обґрунтувань для проведення перевірки та покликання на закони.
Отже, апеляційний суд вважає, що відповідач провів фактичну перевірку, без наявності фактичних та правових підстав.
Апеляційний суд зазначає, що у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у постановах від 16.02.2016р. (справа № 826/12651/14), від 27.01.2015р. (справа № 21-425а14) та у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.03.2018р. (справа № 1570/7146/12), від 24.10.2018р. (справа № 808/1746/15) та від 04.02.2019р. (справа № 807/242/14).
При цьому, суд не повинен надавати оцінку правомірності спірного рішення, оскільки порушення процедури проведення перевірки нівелює її наслідки.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.11.2019р. у справі № 160/8859/18 та від 30.06.2019р. у справі № 825/1747/17.
У разі недотримання вимог проведення податкової перевірки, у контролюючого органу відсутні підстави на прийняття рішення за результатами виявлених порушень і порушення процедури проведення перевірки нівелюють її наслідки.
Цей висновок є підставою для задоволення позову.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції у вказаній частині, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                              П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 04 липня 2023 року у справі № 500/1799/23 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених статтею 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	З. М. Матковська  	
Постанова складена 11.10.2023 року