ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 644/2494/20
провадження № 51-433км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                   ОСОБА_1 ,  
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                                         ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
засудженого                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                       ОСОБА_7  (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 червня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 січня 2023 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020220530000507за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Старобільського районного суду Луганської області від 29 березня 2013 року за ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 28 ст. 353, ч. 5 ст. 185, ч. 3 ст. 28 ч. 3 ст. 358 КК із застосуванням ст. 70, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі строком 10 років 6 місяців з конфіскацією всього особистого майна, звільненого 14 вересня 2018 року по відбуттю покарання з урахуванням ухвали Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 жовтня 2016 року,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду  ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 28 лютого 2020 року у період часу з 19:30 до 20:00, перебуваючи в загальному коридорі на третьому поверсі будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, в ході конфлікту з потерпілим ОСОБА_8 , маючи умисел, направлений на протиправне заподіяння тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи протиправність та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до потерпілого ОСОБА_8 , який лежав на правому боці на підлозі загального коридору та наніс йому приблизно 10 ударів правою ногою по руках, ногах та голові, після чого наніс правою ногою приблизно 2-3 удари в область живота потерпілого та приблизно ще 5 ударів по руках, ногах та голові, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_8 легкі та тяжкі тілесні ушкодження.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , а вирок суду - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що судами попередніх інстанцій не було допитано свідків, про допит яких клопотала сторона захисту, а також не надано належної оцінки розбіжності показань потерпілого та свідків. Зазначає, що в порушення вимог КПК, слідчі експерименти зі свідком та потерпілим проводились не на місці скоєння злочину. Вказує, що його дії за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковано не вірно, оскільки у нього не було умислу на нанесення потерпілому саме тяжких тілесних ушкоджень. Зазначає, що судом апеляційної інстанції, в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК не було досліджено жодного доказу, а також не було забезпечено його участь в судовому засіданні безпосередньо в залі суду.

Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги вбачається, що засуджений, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Разом з тим, за результатами перевірки судових рішень у порядку касаційної процедури у межах, передбачених законом повноважень, не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу.
Як убачається з вироку суду,  ОСОБА_6 винуватість в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав частково та зазначив, що не хотів настання наслідків у виді тяжких тілесних ушкоджень для потерпілого ОСОБА_8 . При цьому пояснив, що 28 лютого 2020 року приблизно з 19:30 до 20:00 перебував на третьому поверсі будинку АДРЕСА_2 , де в нього стався конфлікт з малознайомим йому потерпілим ОСОБА_8 .. Бажаючи налякати останнього він ( ОСОБА_6 ) підійшов до нього та рукою наніс запотиличник, після чого наніс ще декілька ударів ногою в область ніг та рук. Допускає, що міг нанести удар потерпілому в тому числі в область тулуба. Зазначив, що він займається спортом, але вважає, що наносив потерпілому удари з незначною силою. Вказав, що інцидент був не дуже тривалий, близько чотирьох - п`яти хвилин. Додав, що, оскільки потерпілий ОСОБА_8 кричав від болю, то перед тим як піти з місця події, він сказав ОСОБА_9 по кличці «Гарик» викликати швидку в разі необхідності. Не виключає, що міг нанести потерпілому удари ногою в кількості, зазначеній в обвинувальному акті, проте категорично заперечив, що наносив удари дерев`яною битою. Стверджує, що причиною конфлікту було те, що потерпілий ОСОБА_8 веде асоціальний спосіб життя і саме поведінка останнього спровокувала його на вчинення злочину. Не оспорює, що внаслідок його противоправних дій потерпілому ОСОБА_8 було спричинено тілесні ушкодження, зазначені в обвинувальному акті.
Разом із цим, винуватість ОСОБА_6 у заподіянні ОСОБА_8 умисного тяжкого тілесного ушкодження доводиться показаннями потерпілого, котрий у суді пояснив, що 28 лютого 2020року ввечері він піднявся на третій поверх будинку АДРЕСА_2 , де привітався з хлопцем на ім`я ОСОБА_10 по кличці « ОСОБА_11 », після чого побачив як з верхнього поверху спускався ОСОБА_6 , з яким раніше в нього виникали конфлікти. Зробивши декілька кроків, він впав, після чого до нього підійшов ОСОБА_6 та наніс йому запотиличник. Далі він відчув удари по рукам, ногам, голові, тулубу. Кількість та послідовність спричинених ударів він не пам`ятає. Оскільки він закривав голову руками, то не бачив чим саме йому наносились удари. Далі він був госпіталізований до лікарні, де проходив стаціонарне лікування в тому числі і в реанімаційному відділенні. В наслідок дій ОСОБА_6 йому було спричинено тяжкі тілесні ушкодження. Будь-яких претензій матеріального або морального характеру до засудженого він не має, оскільки спричинену злочином шкоду останній в повному обсязі відшкодував в добровільному порядку. 
Допитаний у суді свідок ОСОБА_9 пояснив, що ввечері 28 лютого 2020 року знаходячись в загальному коридорі на третьому поверсі будинку АДРЕСА_2 бачив, що в ході конфлікту ОСОБА_6 наніс декілька ударів потерпілому ОСОБА_8 , не виключає що в тому числі було спричинено удари і в область тулуба потерпілого. Послідовність та кількість завданих потерпілому ударів він конкретизувати не може, чим наносились удари він не пам`ятає, проте дерев`яної бити в руках засудженого він не бачив. Після того, як ОСОБА_6 пішов з місця події, потерпілому було викликано швидку допомогу.
Оцінивши зазначені покази потерпілого та свідка з точки зору їх належності та допустимості, суд зазначив, що вони відповідають вказаним критеріям, в цілому є логічними, послідовними та такими, які взаємоузгоджуються між собою та з висновком судово-медичної експертизи №12-14/232-А/20 від 18 березня 2020 року, згідно якого у ОСОБА_8 було встановлено закриту травму живота: розрив селезінки, внутрішньочеревна кровотеча, що відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Вказана травма утворилася від травматичної дії тупого твердого предмета з обмеженою площею травмуючої поверхні, індивідуальні особливості травматичної поверхні якого не відобразилися. Закрита травма живота з розривом селезінки, встановлена у потерпілого ОСОБА_8 , могла утворитися внаслідок ударів, нанесених ногами.
Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження суд правильно встановив, що показання потерпілого та свідка про несподіваний характер завдання ударів, відсутність будь-яких дій з боку обвинуваченого, які б вказували про намагання надати допомогу потерпілому свідчать про те, що дії ОСОБА_6 з суб`єктивної сторони мають ознаки непрямого умислу, оскільки він усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажав, але свідомо припускав, що внаслідок завдання потерпілому ОСОБА_8 декількох ударів ногою у життєво важливий орган - живіт, потерпілий може отримати тяжкі тілесні ушкодження.
Суд першої інстанції належним чином мотивував таке рішення та надав відповідну оцінку позиції сторони захисту. При цьому, судом обґрунтовано не прийнято до уваги показання засудженого про те, що він не бажав настання наслідків у виді тяжких тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_8 та розцінив їх як вияв позиції захисту останнього від пред`явленого обвинувачення, яка, на думку суду, полягає в бажанні пом`якшити покарання за вчинені дії. 
Разом з тим, суд зазначив, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 дерев`яною палицею. Відповідного доказу суду надано не було, дану дерев`яну палицю в ході досудового розслідування речовим доказом визнано не було, місце її знаходження у ході досудового та судового розслідування також не встановлено.
Також суд першої інстанції вказав, що допитаний у судовому засідання потерпілий  ОСОБА_8  та свідок  ОСОБА_9 такий факт також не підтвердили.
З врахуванням наведеного місцевий суд дійшов висновку про необхідність виключення із обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК формулювання стосовно того, що останній наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_8 «дерев`яною палицею». При цьому суд вказав, що таке виключення не змінює кваліфікації вчиненого ним злочину.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 121 КК. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК є правильною. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд у межах, передбачених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, під час перегляду вироку місцевого суду за апеляційною скаргою засудженого, належним чином розглянув викладені в ній доводи, дав на них вичерпні відповіді та навівши підстави прийнятого рішення, залишив вирок місцевого суду без змін, а заявлені апеляційні вимоги про скасування вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, без задоволення.
При цьому суд апеляційної інстанції підтвердив правильність висновків суду першої інстанції, який здійснив ретельне дослідження доказів; у своєму рішенні навів докладні мотиви його прийняття і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку діям ОСОБА_6 .
Щодо доводів засудженого про порушенням місцевим судом вимог КПК, оскільки допит свідків у даному кримінальному провадженні проводився без потерпілого, то апеляційний суд зазначив, що 29 березня 2021 року потерпілий був допитаний судом першої інстанції за участю обвинуваченого та його захисника. В подальшому останній звернувся до суду із заявою про проведення наступних судових засідань у кримінальному провадженні без його участі, оскільки будь-яких претензій до засудженого він не має. Рішення щодо обов`язкової участі потерпілого  ОСОБА_8 у всіх судових засіданнях судом першої інстанції не ухвалювалось.
Також колегією суддів було перевірено доводи засудженого про відсутність в матеріалах ї справи технічного запису судового засідання суду першої інстанції та було встановлено, що запис судових засідань здійснено належним чином, відтворюється та прослуховується, питання та відповіді учасників судового розгляду сприймаються без будь-яких звукових перешкод.
Щодо апеляційних вимог засудженого ОСОБА_6 про надмірну суворість покарання, то колегія суддів зазначила, що судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, конкретні обставини провадження, дані про особу винного. Також враховано наявність пом`якшуючих обставин (активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди) та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Крім цього апеляційний суд вказав, що матеріали провадження свідчать, що  ОСОБА_6  раніше неодноразово судимий за злочини проти власності та злочини у сфері обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, не працював, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість.
Відтак, на переконання колегії суддів, саме призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 мінімальне покарання в межах санкції ч. 1 ст.121 КК є справедливим, достатнім і необхідним у даному випадку для виправлення обвинуваченого та запобіганню вчиненню ним нових злочинів, не є надмірно суворим, а тому підстав для зміни вироку та пом`якшення призначеного покарання, про що поставлено питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
З такими висновками апеляційного суду погоджується і суд касаційної інстанції. На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Твердження засудженого про недотримання апеляційним судом вимог ст. 404 КПК щодо безпосередності дослідження всіх доказів судом апеляційної інстанції є неспроможними виходячи з наступного.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з матеріалів провадження, клопотання про повторне дослідження доказів ніким з учасників судового провадження не заявлялось.
Щодо доводів засудженого про те, що слідчі експерименти з потерпілим та свідком проведені з істотним порушенням вимог КПК, оскільки вказані слідчі дії було проведено не на місці скоєння злочину, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.
Тобто метою слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Зі змісту протоколів слідчих експериментів, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , вбачається, що вказані слідчі (розшукові) дії здійснювалася лише з метою встановлення механізму нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, а тому, проведення такого різновиду слідчого експерименту, виходячи з положень ст. 240 КПК, не потребувало обов`язкового його проведення на місці злочину.
Що стосується посилання засудженого на порушення апеляційним судом права на захист через незабезпечення його участі в судовому засіданні безпосередньо в залі суду, то колегія суддів зазначає наступне. 
Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом України № 2102-IX від 24 лютого 2022 року, на території України введено воєнний стан, строк дії якого продовжено.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 336 КПК, суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує, крім випадків здійснення дистанційного судового провадження в умовах воєнного стану.
Як убачається з матеріалів провадження, засуджений  ОСОБА_6 , який утримувався під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор», не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, подав на нього апеляційну скаргу. При цьому клопотання про забезпечення його безпосередньої участі в судовому засіданні в залі суду ним заявлено не було.
Ураховуючи викладене, в умовах правового режиму воєнного стану, апеляційний суд виніс ухвалу від 12 грудня 2022 року про проведення судового засідання за участю засудженого  ОСОБА_6 дистанційно у режимі відеоконференції з приміщення ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Слід зазначити, що проведення судового засідання у режимі відеоконференції є одним із видів участі особи в судовому засіданні, оскільки вона має можливість у режимі реального часу сприймати те, що відбувається під час судового розгляду, вчасно реагувати на будь-які слова чи дії учасників, висловлювати власну позицію, ставити запитання та користуватися усіма правами, передбаченими законом.
Прослуховуванням аудіозапису судового засідання суду апеляційної інстанції від 17 січня 2023 року встановлено, що зв`язок був належної якості та давав можливість засудженому користуватися усіма своїми правами. 
У касаційній скарзі засуджений не навів, яким саме чином проведення судового засідання у режимі відеоконференції перешкодило йому донести до колегії суддів свою позицію щодо своєї апеляційної скарги, а тому підстав вважати, що його права були порушені, немає.
Переконливих аргументів, які би спростовували правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, наведених в оскаржуваних судових рішеннях, та ставили під сумнів їх законність, засуджений у своїй касаційній скарзі не навів, і таких даних зі змісту цих рішень не вбачається.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у кримінальному провадженні судом не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги засудженого і скасування судових рішень - відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 16 червня 2021 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 17 січня 2023 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                           ОСОБА_3