ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9130/23 Справа № 226/1051/23 	  	Суддя у 1-й інстанції - Коваленко Т.О. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова  В. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року                                                                м.Кривий Ріг

Справа № 226/1051/23

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.
суддів - Бондар Я.М., Остапенко В.О.
секретар судового засідання – Гладиш К.І.

сторони:
позивач –  ОСОБА_1 ,
відповідач –Товариство з обмеженою відповідальністю «Дорі Фінанс», 

розглянувши  у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Сакун Віталій Анатолійович, на рішення Димитровського міського суду Донецької області від 31 серпня 2023 року, яке ухвалено суддею Коваленко Т.О. у місті Димитрові Донецької області та повне судове рішення складено 31 серпня 2023 року, -

       ВСТАНОВИВ:        

       У червні 2023 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорі Фінанс» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, треті особи, які не заявляють вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Олена Василівна, приватний виконавець Олійник Олег Іванович, приватний виконавець Нордіо Вадим Вікторович.
Позовна заява мотивована тим, що 12 червня 2023 року позивачу стало відомо, що накладено арешт на його банківські рахунки за постановою приватного виконавця Олійника Олега Івановича у межах виконавчого провадження №66615504. Відомості про виконавче провадження також було одночасно отримано у мобільному додатку Дія. 
За цим виконавчим написом від 12.06.2021 року №89280, вчиненим приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Оленою Василівною, проводилось стягнення з нього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорі Фінанас» заборгованість у розмірі 13 057,50 гривень. 
Відповідно до Наказу №2019/5 26.05.2023 Міністерства юстиції України, за власним бажанням, на підставі заяви приватного виконавця, згідно договору від 22.05.2023 року заміщення здійснює приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Нордіо В.В. 
Отримати копії виконавчого документа не вважається можливим, оскільки і приватний нотаріус, який видав виконавчий документ, і приватний виконавець, який накладав арешт на його рахунки, вже не діють. А виконавче провадження не було передано іншому приватному виконавцю Нордіо В.В., оскільки на заяву про визначення поточного рахунку для здійснення видаткових операцій було отримано відводь на Вайбер месенджер від приватного виконавця, що заява не може бути опрацьовною оскільки справа ще не передана. 
В рамках зазначеного виконавчого провадження було стягнуто з позивача 5646,36 грн, які є безпідставно набутим майном відповідача. 
Нотаріус вчинив виконавчий напис по стягненню грошей та не перевірив безспірність стягнутої суми. Згідно виконавчого напису не зазначено, на підставі яких документів його здійснено. Всі вищезазначені підстави свідчать про відсутність ознак безспірності заборгованості за кредитними правовідносинами, що виникли між сторонами. Все вищевикладене вказує на наявність спору між сторонами, який може бути вирішений лише в судовому порядку. Окрім цього, нотаріусу не було надано відомості про те, що боржнику була направлена вимога про погашення заборгованості із зазначенням її розміру. Відсутність цих документів свідчить про те, що стягувачем не було у повному об`ємі надано документи, передбачені переліком документів, за яким стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29.06.1999р. № 1172. 
Посилаючись на викладене, просив визнати виконавчий напис нотаріуса від 12 червня 2021 року № 89280 таким, що не підлягає виконанню, та стягнути з ТОВ «Дорі Фінанс» на користь ОСОБА_1 безпідставно отримані кошти 5646,36 грн., а також скасувати арешт на рахунках позивача.
Рішенням Димитровського міського суду Донецької області від 31 серпня 2023 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Сакун В.А., просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог, посилаючись на неврахування судом тієї обставини, що, ані відповідач, ані треті особи, не скористалися своїм правом подання відзиву або пояснення, що свідчить про визнання позову та відсутність необхідності випростовувати обставини, на які посилався позивач у позові. Вважає, що тягар спростування доводів у позові покладається на відповідача, оскільки документи для цього знаходяться саме у відповідача. Наполягає на тому, що стягнута заборгованість не може визнаватися безспірною та суд не з?ясував доводів позивача про застосування строку позовної давності при виданні виконавчого напису. 
Також, зазначає, що Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року (справа № 826/20084/14) визнано незаконною та не чинною з моменту прийняття Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26.11.2014 року «Про внесення   змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині доповнення переліку після розділу «Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту, відповідно до якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості», тобто, відповідач застосував нечинні норми.
Оскільки, на переконання позивача, виконавчий напис підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню, він має право на повернення коштів, стягнутих на підставі виконавчого напису, у порядку статті 1212 ЦК України.
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
Учасники справи, будучи завчасно належним чином повідомленими про час і місце розгляду, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, що (у відповідності до ч.2 ст. 372 ЦПК України) не перешкоджає розглядові справи.
Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.
Така правова позиція викладена Верховний Судом у постанові від 24 січня 2018 року у справі № 907/425/16.
У постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 суд дійшов висновку про те, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд апеляційної інстанції вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Колегія суддів не вбачає підстав для визнання обов`язкової явки сторін по справі в судове засідання, оскільки наявні у справі матеріали є достатніми для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи.
Відповідно до ст. 247 ЦПК України фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалося.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 26.08.2021 року приватним виконавцем виконавчого округу Донецької області Міністерства юстиції Олійником О.І. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 66615504 на підставі виконавчого напису приватного нотаріусу Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. № 89280 від 12.06.2021 про стягнення із ОСОБА_1 на користь ТОВ «Дорі Фінанс» заборгованості у розмірі 13057,50 грн (а.с. 10). У межах цього провадження приватним виконавцем винесено постанову про арешт коштів боржника (а.с. 9).
Суду надані роздруківки із зображенням банківських карток із невизначеного на роздруківках банківського застосунку та роздруківки із текстами переписки без визначення номерів/назв абонентів цієї переписки (а.с. 12-14).
За інформацією Управління нотаріату Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Київ) від 03.11.2021 діяльність приватного нотаріусу Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк О.В. припинена (а.с.11).
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції встановивши, що підставами визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є недотримання визначеної Законом України «Про нотаріат» та Інструкцією процедури вчинення виконавчих написів, тобто, при оспорюванні виконавчого напису, позивач звертається з позовом про визнання його таким, що не підлягає виконанню, з тих підстав, що суми, на які вчинено виконавчий напис не є безспірними, стягувач не надав нотаріусу усі документи, які підтверджують заборгованість, пропущений строк вчинення виконавчого напису, тощо, виходив з того, що у цьому провадженні суд позбавлений можливості надати оцінку про виконання або ні вищевказаних вимог і приписів приватним нотаріусом Києво-Святошинського районного нотаріального округу Київської області Грисюк Оленою Василівною під час вчинення 12.06.2021 виконавчого напису про стягнення із ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Дорі Фінанс» заборгованості за кредитним договором у розмірі 13057,50 грн, а також чи безпідставно, у звязку із цим, були відповідачем отримані від позивача будь-які кошти, оскільки на дослідження суду сам виконавчий напис стороною позивача наданий не був. Будь-які клопотання про сприяння судом в отриманні стороною позивача вказаного виконавчого напису нотаріуса, сторона позивача суду не подавала.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, так як його суд першої інстанції дійшов на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.  
При цьому, відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат»  нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
За результатами аналізу вищенаведених норм можна дійти наступних висновків.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які, згідно із відповідним Переліком, є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат», захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі, суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису, боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.  
Вказана  правова позиція висловлена  Верховним Судом  України у справі №6-887цс17.
Відповідно до статті 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Європейський суд з прав людини зауважив, що принцип «процесуальної рівності сторін» передбачає, що у випадку спору, який стосується приватних інтересів, кожна зі сторін повинна мати розумну можливість представити свою справу, включаючи докази, в умовах, які не ставлять цю сторону в істотно більш несприятливе становище стосовно протилежної сторони (DOMBO BEHEER B.V. v. THE NETHERLANDS, № 14448/88, § 33, ЄСПЛ, від 27 жовтня 1993 року)
Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно – правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, – із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Судом встановлено, що, звернувшись до суду із позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_1 не надав суду оспорюваний виконавчий напис. Будь-які клопотання про сприяння судом в отриманні стороною позивача вказаного виконавчого напису нотаріуса, позивач ОСОБА_1 не заявив, а самостійно збирати докази у справі суд не має права.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, адже, останнім не надано суду виконавчий напис, розмір заборгованості, зазначений у виконавчому написі, та період її нарахування, а тому його доводи про те, що стягнута заборгованість не може визнаватися безспірною та суд не з?ясував доводів позивача про застосування строку позовної давності при виданні виконавчого напису, колегією суддів не приймаються з вищенаведених підстав.
Позовні вимоги щодо стягнення з ТОВ «Дорі Фінанс» на користь ОСОБА_1 безпідставно отриманих коштів у розмірі 5646,36 грн та скасування арешту на рахунках позивача є похідними від його вимог щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а тому теж не підлягають задоовленню.
Таким чином, суд першої інстанції розглянув справу в межах наданих сторонами доказів, надав їм вірну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Фактично всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути взяті до уваги колегією суддів, оскільки вони фактично зводяться до переоцінки доказів та незгодою з висновками суду по їх оцінці. Проте, відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів учасниками справи діючим законодавством не передбачена. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені письмові докази та надано їм належну оцінку.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду ухвалено з дотриманням норм матеріального і процесуального законодавства, у зв`язку із чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 , в інтересах якого діє ОСОБА_2 , – залишити без задоволення.
Рішення Димитровського міського суду Донецької області від 31 серпня 2023 року – залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати у розмірі 1 610 (одна тисяча шістсот десять) гривень 40 (сорок) копійок.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 05 грудня 2023 року.

Головуючий: 

Судді: