ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

13 грудня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/10546/23	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,        
          розглянувши в порядку письмового провадження  в місті Дніпро  апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1  
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду   від  10.07.2023, (суддя суду першої інстанції Лозицька І.О.), прийняте в порядку спрощеного провадження в місті Дніпрі, в адміністративній справі №160/10546/23   за позовом   ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,
УСТАНОВИВ:
16.05.2023 ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: 
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 26 лютого 2021 року по 12 травня 2023 року, з урахуванням положень ст. 117 КЗпП України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з 14 березня 2016 року по 26 лютого 2021 року проходив службу у Військовій частині НОМЕР_1 . 10.02.2021 року наказом Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) № 21 позивача звільнено з військової служби відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” з урахуванням вимог ч. 8 цієї ж статті у запас за підпунктом “а” (у зв`язку із закінченням строку контракту). 26.02.2021 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) позивача було виключено із списків особового складу частини та знято з усіх видів забезпечення. В подальшому, у зв`язку із виплатою відповідачем індексації грошового забезпечення  у заниженому розмірі, позивач звернувся до суду з відповідним позовом. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.10.2022 року у справі № 160/11269/22, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 06.0.2023 року, визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 14 березня 2016 року по 28 лютого 2018 року, з урахуванням січня 2008 року як базового місяця. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплату на користь ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 14 березня 2016 року по 28 лютого 2018 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) - січень 2008 року, з урахуванням виплачених сум. Позивач зазначає, 12.05.2023 року що на виконання вищевказаного рішення суду відповідачем виплачено на банківський рахунок позивача грошові кошти у розмірі 76748,87 грн. Позивач вважає, що після повного розрахунку відповідача, у ОСОБА_1 виникло право на отримання середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні, відповідно до положень ст. 117 КЗпП України.
Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 10.07.2023 адміністративний позов задовольнив частково. Зобов`язав Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27 лютого 2021 року по 27 серпня 2021 року, з урахуванням положень ст. 117 КЗпП України. У іншій частині позовних вимог – відмовив.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що до спірних відносин не може бути застосований Закон №2351-ІХ, оскільки спірні відносини виникли до 19.07.2022, відтак до них мав бути застосований Закон чинний на час виникнення відповідних спірних відносин. 
          Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд  вважає, що апеляційна скарга   підлягає  частковому задоволенню за наступних підстав. 
          Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді начальника зв`язку штабу бригадної артилерійської групи.
26.02.2021 року позивача звільнено зі служби наказом Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) № 21 позивача звільнено з військової служби відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” з урахуванням вимог ч. 8 цієї ж статті у запас за підпунктом “а” (у зв`язку із закінченням строку контракту).
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від       26.02.2021 року № 39 капітана ОСОБА_1 , начальника зв`язку штабу бригадної артилерійської групи, з 26 лютого 2021 року виключено зі списків особового складу частини та знято з усіх видів забезпечення.
Судом встановлено, що позивач звертався до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 у зв`язку з нарахуванням відповідачем індексації грошового забезпечення  у заниженому розмірі.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від         20.10.2022 року у справі № 160/11269/22, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 06.0.2023 року, визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 14 березня 2016 року по 28 лютого 2018 року, з урахуванням січня 2008 року як базового місяця. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплату на користь ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 14 березня 2016 року по 28 лютого 2018 року включно із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця) - січень 2008 року, з урахуванням виплачених сум.
Судом встановлено та не заперечується сторонами, що вищевказане рішення суду виконано відповідачем 12.05.2023 року, а саме перераховано позивачеві невиплачену при звільненні індексацію грошового забезпечення в розмірі 76748,87 грн.
Позивач, вважає, що відповідачем несвоєчасно проведено остаточний розрахунок при звільненні з позивачем за період з 26 лютого 2021 року по 12 травня 2023 року, у зв`язку з чим останній має право на середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України.
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач повинен відшкодувати позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період шість місяців.
Суд апеляційної інстанції вирішуючи спір між сторонами виходить із наступного.
          В силу     статті 43 Конституції України     кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди захищається законом.
Відповідно до     статті 3 Кодексу законів про працю України     законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
За правилами встановленими частиною першою     статті 116 Кодексу законів про працю України, при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
          Віповідно до ч. 1 та 2 ст 117 КЗпП України  (в редакції статті, що діє з 19.07.2022) в разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені    статтею 116    цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений    частиною першою    цієї статті.
Станом на час проведення розрахунку, відповідно і на час подання позову в цій справі (травень 2023), стаття 117 КЗпП України  зазнала змін, та визначає, що виплата працівникові середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні обмежена строком – 6 місяців.  Вказана норма у відповідній редакції (набрала чинності з 19.07.2022) і підлягала застосуванню до спірних відносин.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до     статті 27 Закону України “Про оплату праці”     за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим     постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.
Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Згідно з пунктом 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,     яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку № 100).
Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 21 січня 2015 року (справа № 6-195цс14) та від 23 січня 2015 року (№ 6-1093цс15), а також Верховним Судом у постанові від 16 квітня 2020 року (справа № 316/2896/14-а), у постанові від 28 січня 2021 року (справа № 580/2427/19).
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 розмір грошового забезпечення позивача за два місяці перед звільненням становить 38859.46 грн.
У період з 1 грудня 2020 по 31 січня 2021 кількість робочих днів становила: 41 день.
Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача в цей період становила 947.79 грн (38859.46 грн / 41)
Так, позивач була звільнений зі служби 26.02.2021, таким чином вона має право на нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки при звільненні за період 6 місяців, а саме з 27.02.2021 по 27.08.2021.
Кількість днів  у період з 27.02.2021 по 27.08.2021  становить 182 дні.
Таким чином сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі  172  498.09 грн (947.79  грн х 182 )
Верховний Суд у постанові від 30.10.20219 в адміністративній справі №806/2473/18 зазначив, що право суду зменшити розмір середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені    статтею 116 КЗпП України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені    статтею 116 цього Кодексу.
          Судом враховано, що в цій справі наявні визначені Верховним Судом критерії для умов зменшення  розміру середнього заробітку, що має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені    статтею 116 КЗпП України, оскільки між сторонами існував спір про суму виплат, після прийняття рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 відповідач провів із останнім фактичний розрахунок.
          Згідно з  матеріалами справи, з позивачем на виконання   на виконання рішення суду проведено остаточний розрахунок 12.05.2023 у розмірі 76748.87 грн.
          З врахуванням принципу співмірності та порядку визначення істотності частки заборгованості при звільненні, розмір істотної частки заборгованості визначається наступним чином: 76748.87 грн.     /     172498.09 грн. (середній заробіток за  час затримки розрахунку при звільненні) *100 =     44.49%.
Сума, яка підлягає відшкодуванню з врахуванням істотності частки заборгованості становить: 947.79 грн. (середня заробітна плата за один день) *  44.49% * 182 (дні затримки розрахунку) = 76  744.26 грн.
Вищенаведене залишалось поза увагою суду першої інстанції, внаслідок чого судом не було обраховано суму середнього заробітку, що підлягає виплаті на користь позивача на підставі ст. 117 КЗпП України. 
Водночас, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що Верховний Суд неодноразово в свої постановах зазначав, що чітка формула застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до  статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні міститься у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19.
Для пропорційного обрахунку розміру середнього заробітку судам попередніх інстанцій необхідно встановити розмір усіх належних звільненому працівникові сум, що є необхідним для пропорційного розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 05 жовтня 2022 року у справі справа № 640/17872/19.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.07.2023 в адміністративній справі № 160/10546/23 –  скасувати та прийняти нову постанову.
Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27.02.2021 по 27.08.2021.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1  на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 27.02.2021 по 27.08.2021 в розмірі 76  744.26 грн., без врахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів.
                    Постанова набирає законної сили з моменту прийняття оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай