ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
23 листопада 2023 року                                                                              
м. Київ                                                          
 
справа № 159/619/21
провадження № 51-752км23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                              ОСОБА_1 ,
судді:                                                       ОСОБА_2 , 
                                                                              ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                       ОСОБА_4 ,
 
учасник  судового провадження:
прокурор                                                             ОСОБА_5 ,
                        
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 15 серпня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021035110000020 стосовно  
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у      АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали
У касаційній скарзі захисник та засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклали вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскаржених судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Свої доводи захисник та засуджений мотивують тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є незаконними, оскільки судами не досліджено законних та допустимих доказів, які б повною мірою вказували на винуватість  ОСОБА_7 у вчинені ним злочину, передбачено ч.2 ст.350 КК України.
Зазначають, що у матеріалах цього кримінального провадження наявні дві постанови про визначення групи прокурорів та старшого прокурора групи, датовані від 09 січня 2021 року та від 16 січня 2021 року, без підпису уповноваженої на те особи, а саме - підпису керівника відповідного органу прокуратури.
Вказують, що ці постанови складені із порушенням норм кримінального процесуального закону, відповідно, службові особи Ковельської місцевої прокуратури, вказані у даних постановах, не мали законних підстав здійснювати процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні, відповідно, прийняті ними процесуальні рішення - є незаконними, а докази - недопустимими.
Стверджують, що суд першої інстанції, встановивши відсутність підписів на вказаних постановах, не взяв до уваги та проігнорував клопотання сторони захисту про визнання цих доказів недопустимими, грубо порушивши вимоги закону, надав можливість стороні обвинувачення створити нові документи, тобто здійснити дії, щодо фальсифікації доказів, та підписати їх в уповноваженої особи вже після розгляду справи no-суті у суді, що є недопустимим. Суд апеляційної інстанції теж залишив цей факт поза увагою, без належного дослідження та з`ясування.
Також, зазначають, що апеляційним судом не взято до уваги та не спростовано той факт, що у матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення керівника органу дізнання та керівника органу досудового розслідування про визначення уповноважених осіб на здійснення досудового розслідування кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На думку сторони захисту, відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою. Так, місцевий суд, грубо порушуючи норми процесуального права, надав можливість стороні обвинувачення створити нові документи, а саме рішення керівника органу дізнання та керівника органу досудового розслідування про визначення уповноважених на здійснення досудового розслідування кримінального провадження та підписати їх в уповноваженої особи вже після розгляду справи по-суті у суді, що є недопустимим. На момент розгляду апеляційної скарги стороною обвинувачення, зважаючи на фальсифікацію доказів зі сторони суду та органів прокуратури, не було долучено до матеріалів кримінального провадження постанови про визначення уповноважених на здійснення досудового розслідування кримінального провадження, лише долучено постанову про прийняття матеріалів досудового розслідування до свого провадження слідчим, без визначення повноважень останньої керівником, відповідно слідча не мала права здійснювати досудове розслідування кримінального провадження, без визначення повноважень останньої керівником. 
Крім того, захисник та засуджений вважають, що судами було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, стосовно  ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст.350 КК України, оскільки у діяннях останнього вбачаються ознаки необхідної оборони яка передбачена ст. 36 КК України, як обставина яка виключає злочинність діяння.
Також стверджують, що судами не було встановлено способу та механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, предмету вчинення злочину, а саме належність ОСОБА_7 балончиків із маркуванням «Терен - 4М». 
Зазначають, що у матеріалах досудового розслідування відсутній будь-який процесуальний документ, де зафіксовано вилучення саме у  ОСОБА_7 вказаних балончиків, не має посилань на те, яким чином вони належать саме йому. Протокол огляду речей датований 13 січня 2021 року не підтверджує причетність останньогодо інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки вказана слідча дія, проведена із порушенням вимог КПК України - огляд проводився не уповноваженою на те особою.
Вказують, що апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги, не вирішив клопотань захисникащодо повторного дослідження доказів, дійшов передчасного висновку про безпідставність доводів, вказаних в апеляційній скарзі обвинуваченого.
На думку сторони захисту, зібрані і надані органом обвинувачення докази є недопустимими, так як здійснювалися неуповноваженими на те особами та з порушеннями норм матеріального та процесуального права, суди першої та апеляційної інстанцій неправильно оцінили вказані докази з точки зору їх допустимості, а прийняття даних доказів як допустимих - призведе до неможливості встановлення об`єктивної істини у справі та порушення права ОСОБА_7 на справедливий суд.
Прокурор Волинської обласної прокуратури подала заперечення на касаційну скаргу захисника та засудженого, в якому просила касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Старовижівського районного суду Волинської області від 15 серпня 2022 року  ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено  ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених ч.1, 2 ст. 76 КК України. 
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року  апеляційну скаргу обвинуваченого  ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6  залишено без задоволення. Вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 15 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_7  залишено без зміни.
Як установлено судами,  ОСОБА_7 , 08 січня 2021 року близько 22:36, перебуваючи поблизу магазину «Маячок», за адресою: вул. Варшавська,1, в м. Ковель Волинської області, під час конфлікту умисно схопив рукою потерпілого ОСОБА_8 , у зв`язку із службовою діяльністю останнього, за верхній одяг і одноразово розпилив йому в очі препарат сльозоточивої та дратівливої дії «Терен-4М». Потерпілий ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наказом директора ДП «АРСЕНАЛ-СТ 5» ТзОВ « Арсенал СТ»№ 01/11 від 02 січня 2021 року переведений з 02 січня по 28 лютого 2021 року на посаду командира відділення швидкого реагування ПЦС ТзОВ «Арсенал - СТ» та в складі групи швидкого реагування, виконував службові обов`язки, пов`язані з наданням послуг з охорони власності та громадян, відповідно до посадової інструкції командира відділення швидкого реагування пункту централізованого спостереження (ВШР ПЦС), затвердженої директором ДП «Арсенал -СТ 5» 01 липня 2019 року. Згідно пункту 1 Посадової інструкції командир ВШР ПЦС відноситься до категорії «Керівники», тобто є службовою особою. Внаслідок чого потерпілий ОСОБА_8 через умисні протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку слизової оболонки правого ока, який утворився від дії хімічної речовини, що згідно висновку судово-медичної експертизи № 5 від 11 січня 2021 року, згідно пункту 2.2.1 «Правил судово - медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор просила судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника та засудженого - без задоволення. Іншим учасникам було належним чином повідомлено про час і місце судового розгляду, але в судове засідання вони не з'явилися. 
 
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПКУкраїни Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Таким чином, виходячи із змісту наведеної статті суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість зазначені обставини є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, а тому суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, встановлених судом.
З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися вказаних вимог закону.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України.
Під час судового провадження суд, дотримуючись вимог статей 10, 22 КПК України, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, створивши необхідні умови для реалізації сторонами кримінального провадження їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Суд першої інстанції, перевіривши та оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, всебічно, повно та неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, вважав доведеною вину обвинуваченого  ОСОБА_7 в умисному нанесення  легкого тілесного ушкодження службовій особі у зв`язку з її службовою діяльністю, та дійшов правильного висновку щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України.
Зокрема, суд зазначив, що оцінюючи докази, які суд сприймає належними та допустимими, оскільки вони отримані у визначеному законом порядку, суд дійшов висновку про причетність обвинуваченого до умисних дій, які виразились в умисному заподіянні легкого тілесного ушкодження службовій особі у зв`язку із його службовою діяльністю, саме ним і саме за обставин, викладених в обвинувальному акті, а незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Суд апеляційної інстанції ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги сторони захисту, які аналогічні доводам, наведеним у касаційній скарзі, зокрема щодо недопустимості доказів та недоведеності вини поза розумним сумнівом, навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційна скарга захисниката обвинуваченого залишена без задоволення.
Щодо доводів касаційної скарги захисника та засудженого про те, що постанови про визначення групи прокурорів та старшого прокурора групи, датовані 09 січня 2021 року та 16 січня 2021 року не підписані службовою особою, а також відсутнє рішення керівника органу досудового розслідування про повноваження дізнавача ОСОБА_9 та слідчого ОСОБА_10 , що спричиняють недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, то ці доводи є безпідставними.
Дослідивши матеріали справи суд першої інстанції зазначив що  клопотання адвоката   ОСОБА_6  в судовому засіданні та в судових дебатах про визнання недопустимими доказами є надуманими і не підлягає задоволенню з підстав, досліджених у судовому засіданні
Колегія суддів апеляційного суду визнала аналогічні доводи апеляційної скарги захисника та засудженого неспроможними, належним чином мотивувавши своє рішення.
Так, місцевий суд, дослідивши наявні матеріали провадження дійшов правильного висновку, що постанови про визначення групи прокурорів та старшого прокурора групи, видані заступником керівника Ковельської місцевої прокуратури 09 січня 2021 року та 16 січня 2021 року, та постанова про прийняття матеріалів досудового розслідування до свого провадження, видана слідчою СВ Ковельського районного управління поліції ГУНП у Волинській області від 16 січня 2021 року, є допустимими та належними доказами, оскільки в матеріалах провадження наявні оригінали зазначених постанов, які виготовлені на спеціальних бланках та підписані службовою особою, досліджені у судовому засіданні, а стороною захисту до свого клопотання долучені проекти вказаних документів, а не їх оригінали.
Доводи сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими з огляду на таке.
Суд першої інстанції вказав, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, повністю доведена зібраними у кримінальному провадженні доказами, які є об`єктивними, допустимим та належними, що узгоджуються між собою, а дії обвинуваченого ОСОБА_7 містять склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 350 КК України, та суд правильно кваліфікував їх за ознаками, як умисне нанесення  легкого тілесного ушкодження службовій особі у зв`язку з її службовою діяльністю.
Доводи касаційної скарги захисника та засудженого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, стосовно  ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст.350 КК України, оскільки у діяннях останнього вбачаються ознаки необхідної оборони яка передбачена ст. 36 КК України, як обставина яка виключає злочинність діяння, є неспроможними з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту, згідно з ч. 3 ст. 36 КК України.
Умовою правомірності необхідної оборони є вчинення особою такого діяння, характер та об`єктивні прояви якого вказують на досягнення ним того ступеня суспільної небезпеки, який притаманний злочину (кримінальному правопорушенню).
Як убачається із матеріалів цього кримінального правопорушення, у діях потерпілого ОСОБА_8 відсутні характер та об`єктивні прояви досягнення ним ступеня суспільної небезпеки, який притаманний злочину, що стало б умовою правомірності необхідної оборони для засудженого шляхом застосування останнім препарату сльозоточивої та дратівливої дії в очі потерпілому.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02 липня 2019 року (справа № 524/113/15-к, провадження № 51-2472км18) .
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.350 КК України, оскільки останній в своїх показаннях неодноразово стверджував, що хотів умисно пирснути газовим балончиком.
Як зазначено в ухвалі суду апеляційної інстанції, з показань допитаних свідків продавців магазину «Сяйво» ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вбачається, що коли приїхали охоронці з «Арсеналу», то вони взяли обвинуваченого під руки і відвели до машини. Зазначили, що вони стояли біля машини, щось говорили, після чого сам ОСОБА_7 сів у машину. Ствердили, що фізичну силу до обвинуваченого ніхто із працівників «Арсеналу» не застосовував.
Стан необхідної оборони виключається у разі обопільного застосування помірного фізичного насильства (висловлювання в образливій формі, вимагання грошей, прояви агресії тощо) як з боку потерпілого, так і з боку обвинуваченого під час конфлікту між ними та за відсутності одностороннього посягання (побиття чи нанесення ударів) з боку потерпілого. 
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14 грудня 2021 року (справа 526/2178/20, провадження  № 51-3053км21).
Щодо доводів касаційної скарги про не встановлення належності саме ОСОБА_7 балончиків із маркуванням «Терен - 4М», оскільки на думку захисника та засудженого у матеріалах досудового розслідування відсутній будь-який процесуальний документ, де зафіксовано вилучення саме у ОСОБА_7 вказаних балончиків, не має посилань на те, яким чином вони належать саме йому, Суд вважає ці неспроможними та необґрунтованими.
У матеріалах цього кримінального провадження наявна ухвала слідчого судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області  від 13 січня 2021 року про арешт майна, у якій зазначено, що володілець майна ОСОБА_7 підтвердив належність йому двох сльозогінних балончиків «Терен - 4м» (а.с.38 т.2). 
Крім того, у постанові про визнання і приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 11 січня 2021 року встановлено, що саме два балончики «Терен - 4м», що містять препарат сльозоточивої та дратівної дії, які були вилучені близько 22 год.15 хв. по вул. Заводській м. Ковель належать громадянину ОСОБА_7 (а.с.39 т.2).
За таких обставин доводи касаційної скарги захисника та засудженого щодо істотного порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Судові рішення належним чином умотивовані та узгоджуються з положеннями статей 370, 419 КПК України.
З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Судом не встановлено, а закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, касаційну скаргу захисника та засудженого слід залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення. 
Вирок Старовижівського районного суду Волинської області від 15 серпня 2022 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 03 листопада 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                      ОСОБА_3