П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 грудня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/15400/23	

Головуючий першої інстанції  Скупінська О.В.
                                                                                        Час та місце ухвалення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                 Повний текст судового рішення складений 11.09.2023р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі  колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про визнання протиправним скасування рішення, - 
В С Т А Н О В И В:
28.06.2023р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про визнання протиправним та скасування постанови від 08.12.2022р. №11800/55/01-2022 про заборону йому в`їзду в Україну строком на три роки.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що   оскаржувана постанова органу поліції підлягає скасуванню, оскільки  в ній відсутні конкретні факти, які б свідчили про вчинення ним суспільно небезпечного діяння, а також відсутня достатня інформація, а саме вирок або підозра стосовно нього, щоб становило загрозу національній безпеці України або громадському порядку. При цьому, він має законне право на тимчасове проживання в Україні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11.09.2022р. позов задоволений з підстав того, що інформація щодо загрози позивача національній безпеці України та громадському порядку, не знайшла свого підтвердження в ході розгляду судом даного спору, оскільки на підтвердження існування обставин та фактів, з якими відповідач пов`язує такий висновок, не надано суду жодного доказу.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи норм матеріального права, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та прийняте нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Апелянт зазначає, що оскаржувана постанова про заборону в`їзду позивачу на територію України прийнята на підставі довідки, складеної уповноваженим підрозділом, що містить обґрунтовані відомості, отримані у процесі здійснення оперативно-розшукової діяльності, які не пов`язані зі сферою управлінської діяльності, стосуються правовідносин у рамках правоохоронної діяльності, а отже їх дослідження виходить за межі предметної юрисдикції адміністративного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином російської федерації. /а.с.115-116/
18.08.2020р. ОСОБА_1 отримав посвідку на тимчасове проживання строком дії до 11.08.2021р. на підставі шлюбу з громадянкою України, 21.07.2021р. було здійснено обмін посвідки позивача на нову зі строком дії до 08.07.2022р.
11.02.2022р. ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про надання дозволу на імміграцію в Україну. /а.с.66-67/
29.11.2022р.  ОСОБА_1 подав до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області заяву про обмін посвідки.
Листом Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 08.12.2022р. №8289/55/114/02-2022 внесено Головному управлінню Держаної міграційної служби України в Одеській області подання про скасування посвідки ОСОБА_1 на тимчасове проживання в Україні та видворення до країни походження. /а.с.17-18/
Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 09.12.2022р. №51031500056950 скасовано посвідку ОСОБА_1 на тимчасове проживання в Україні.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.04.2023р. у справі №420/18345/22 (набрало законної сили 05.07.2023р.) визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 09.12.2022р. №51031500056950 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 , належної ОСОБА_1 ; зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області видати ОСОБА_1 посвідку на тимчасове проживання в Україні.
          Постановою Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України від 08.12.2022р. №11800/55/01-2022 заборонений в`їзд в Україну громадянину російської федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на три роки. /а.с.54-55/
В подальшому, 10.04.2023р. Відділом з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, на підставі п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію», видано  громадянину російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дозвіл на імміграцію в України, яким дозволено постійне проживання в Україні. /а.с.73/
Вважаючи протиправною постанову про заборону в`їзду в Україну на три роки, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позову виходячи з наступного.
Частиною 2  ст.19 Конституції України  обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно п.п.1 та 2 ч.1  ст.23 вищезазначеного закону  поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень, а також виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення.
Спірні правовідносини врегульовані  Законом України   «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VІ    (надалі - Закон України №3773-VІ).
Так, частиною 1    ст.13 Закону України №3773-VІ  встановлено, що в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;
- якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду.
Відповідно до ч.3 ст.13 Закону України №3773-VІ    рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.
Пунктом 1 розділу 1 Положення про Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України, затвердженим наказом Національної поліції України від 23.10.2019р. №1077 (надалі – Положення №1077) передбачено, що Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України  є міжрегіональним територіальним органом у складі кримінальної поліції Національної поліції України, який бере участь у реалізації державної політики з питань боротьби з організованою злочинністю та згідно із законодавством України здійснює оперативно-розшукову діяльність.
Пунктом 51 розділу 3 Положення №1077 визначено, що Департамент приймає в інтересах боротьби з організованою злочинністю рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, про продовження строку заборони такого в`їзду та про скасування вказаних рішень.
Отже, саме на відповідача покладено повноваження щодо прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства у порядку ст.13 Закону України №3773-VІ  .
Порядок прийняття міжрегіональним територіальним органом Національної поліції України (далі - уповноважений підрозділ поліції), який забезпечує реалізацію повноважень Національної поліції України щодо участі в боротьбі з організованою злочинністю, рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - іноземець) визначено Інструкцією про порядок прийняття уповноваженим підрозділом Національної поліції України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.04.2022р. №209 (надалі – Інструкція №209).
Пунктами 3-7  Інструкції №209 передбачено, що для прийняття уповноваженим підрозділом поліції рішення про заборону в`їзду відповідно центральним органом управління поліцією, територіальними (у тому числі міжрегіональними) органами поліції, їх відокремленими підрозділами (далі - органами (підрозділами) поліції) готується довідка, у якій зазначаються: дані про іноземця, якому передбачається заборонити в`їзд: прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) іноземця в називному відмінку латинськими літерами, число, місяць, рік народження, стать, громадянство (підданство) або країна постійного проживання, а також за наявності - дані паспортного документа іноземця (вид, серія, номер, орган, який видав, дата видачі), місце народження, місце роботи, посада, місце проживання (перебування), номери засобів зв`язку;
відомості, що обґрунтовують необхідність прийняття рішення про заборону в`їзду, зокрема, обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду;
результати перевірки іноземця за інформаційними системами й обліками, у тому числі функціональними підсистемами єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, банками даних Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол;
відомості про наявність майнових зобов`язань перед юридичними та фізичними особами в Україні;
строк заборони в`їзду в Україну іноземцю.
Довідка готується окремо стосовно кожного іноземця, щодо якого приймається рішення про заборону в`їзду.
Підготовлена органами (підрозділами) поліції (крім уповноваженого підрозділу поліції) довідка разом з матеріалами, що підтверджують обставини і характер вчинення іноземцем діяння, яке суперечить інтересам боротьби з організованою злочинністю (далі - матеріали), надсилається до уповноваженого підрозділу поліції.
На підставі відомостей, викладених у довідці, уповноваженим підрозділом поліції не пізніше п`яти робочих днів готується рішення про заборону в`їзду у формі постанови про заборону в`їзду в Україну (додаток 1).
Якщо інформація, викладена в довідці та в матеріалах, є недостатньою для прийняття рішення про заборону в`їзду, довідка та матеріали надсилаються органу (підрозділу) поліції із зауваженнями та пропозиціями щодо усунення недоліків.
У постанові про заборону в`їзду в Україну не допускається викладення інформації з обмеженим доступом.
Постанова про заборону в`їзду в Україну підписується працівником підрозділу за напрямом діяльності уповноваженого підрозділу поліції, погоджується керівником такого підрозділу та затверджується керівником уповноваженого підрозділу поліції.
Рішення про заборону в`їзду приймається уповноваженим підрозділом поліції строком на три роки.
Строк заборони в`їзду в Україну іноземцю обчислюється з дати затвердження постанови про заборону в`їзду в Україну.
Отже, імперативними нормами Інструкції №209 встановлено, що для прийняття уповноваженим підрозділом поліції рішення про заборону в`їзду відповідно центральним органом управління поліцією, територіальними (у тому числі міжрегіональними) органами поліції, їх відокремленими підрозділами (далі - органами (підрозділами) поліції) готується довідка, у якій зазначаються, зокрема, відомості, що обґрунтовують необхідність прийняття рішення про заборону в`їзду, обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду. 
На підставі відомостей, викладених у довідці, уповноваженим підрозділом поліції не пізніше п`яти робочих днів готується рішення про заборону в`їзду у формі постанови про заборону в`їзду в Україну, яка підписується працівником підрозділу за напрямом діяльності уповноваженого підрозділу поліції, погоджується керівником такого підрозділу та затверджується керівником уповноваженого підрозділу поліції.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про те, що інформація щодо загрози позивача національній безпеці України та громадському порядку, не знайшла свого підтвердження в ході розгляду судом даного спору, оскільки на підтвердження існування обставин та фактів, з якими відповідач пов`язує такий висновок, не надано суду жодного доказу.
Апелянт зазначає, що оскаржувана постанова про заборону в`їзду позивачу на територію України прийнята на підставі довідки, складеної уповноваженим підрозділом, що містить обґрунтовані відомості, отримані у процесі здійснення оперативно-розшукової діяльності, які не пов`язані зі сферою управлінської діяльності, стосуються правовідносин у рамках правоохоронної діяльності, а отже їх дослідження виходить за межі предметної юрисдикції адміністративного суду.
Колегія суддів не погоджуються з вказаними доводами апелянта, виходячи з наступного.
Згідно ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Так, згідно з ч.4 ст.9 КАС України, суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. 
Відповідно до ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Irelandv. the United Kingdom), п. 161. Scries А заява № 25). який застосовується при оцінні доказів, а такі докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту».
Доведення «поза розумним сумнівом» відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються, при визначенні кримінальної відповідальності. Ніхто не повинен позбавлятися волі або піддаватися іншому покаранню за рішенням суду, якщо вина такої особи не доведена «поза розумним сумнівом (Scvtap Veznedaroglu v. Turkey (Севтан Везнедароглу проти Турції).
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. 
Частиною 3 вказаної статті встановлено, що докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом. 
Згідно ч.ч.3, 7 ст.80 КАС України, про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.
Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.
Так, судом першої інстанції витребувано у Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України інформацію та документи, на підставі яких була прийнята оскаржувана постанова.
В свою чергу, Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України зазначив, що виявлення підстав для винесення постанови щодо заборони в`їзду в Україну належить до компетенції Департаменту та суди не вправі втручатися в діяльність державних органів при здійсненні ними функцій та повноважень, що визначені законодавством. Підкреслив, що відомості та інформація, які отримані або утворені Департаментом у процесі здійснення оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування є інформацію з обмеженим доступом та не підлягають передачі і розголошенню.
Разом з тим, відповідно до ч.ч.1,2 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, саме суди наділені компетенцією перевіряти рішення суб`єктів владних повноважень на те, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Тобто, на виконання вимог ст.2, ч.2 ст.77, ч.ч.3, 7 ст.80 КАС України саме суб`єкт владних повноважень зобов`язаний надати суду належні докази правомірності свого рішення. 
Верховний Суд у постанові від 29.07.2021р. у справі №320/8499/20 зазначає, що право на обмеження доступу до території держави для осіб, які не є громадянами цієї держави, є суверенним правом Держави Україна, і, обґрунтовуючи застосування такого права відповідними припущеннями та посиланнями на інтереси держави, відповідач діє у межах наданих йому законодавством повноважень. Водночас, як вбачається з вищезазначеної постанови суду касаційної інстанції, у матеріалах справи була наявна довідка уповноваженого органу, яка містила визначений виклад обставин, наявність яких є необхідною для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну.
Колегія суддів вважає, що необхідність заборони в`їзду, яка має превентивний характер, дійсно не має доводитися вчиненням особою протиправних діянь, проте, має обґрунтовуватися, тобто мати обґрунтовані посилання суб`єкта владних повноважень на можливість протиправної поведінки особи.
Однак, матеріали не містять довідки, яка підготовлена центральним органом управління поліції, територіальними (у тому числі міжрегіональними) органами поліції, їх відокремленими підрозділами, яка мала бути підставою для прийняття Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України рішення про заборону в`їзду позивачу.
Більш того, у оскаржуваній постанові про заборону позивачу в`їзду в Україну не вказано жодних реквізитів довідки, розглянувши яку, відповідач дійшов висновку про необхідність винесення спірної постанови.
Вищезазначене свідчить про порушення відповідачем норм Інструкції №209.
Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не було надано до судів першої та апеляційної інстанції жодних доказів встановлення щодо позивача під час здійснення оперативно-розшукової діяльності  підстав для заборони в`їзду в Україну, або проведення такої діяльності щодо позивача взагалі.
Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на ч.1 ст.1 Закону України «Про державну таємницю», якою визначено, що державна таємниця – вид таємної інформації, що охоплює відомості  у  сфері  оборони, економіки,  науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення  яких  може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.
Відповідно до ст.18 Закону України «Про державну таємницю» з метою охорони державної таємниці впроваджуються: єдині вимоги до виготовлення, користування, збереження, передачі,  транспортування та обліку матеріальних носіїв секретної інформації; дозвільний порядок провадження державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами,  установами та організаціями діяльності, пов`язаної з державною таємницею.
Згідно із ст.20 Закону України «Про державну таємницю» державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації мають право провадити діяльність, пов`язану з державною таємницею, після надання їм Службою безпеки України спеціального дозволу на  провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.
Таким чином, у разі виникнення обставин, коли для вирішення справи суд має надати оцінку документам, які містять інформацію з грифом секретності, а у судді спеціальний доступ до державної таємниці відсутній, що унеможливлює повний та всебічний розгляд справи за даних обставин, зазначене є підставою для передачі справи на повторний автоматизований розподіл з метою визначення складу суду, який має спеціальний  доступ до державної таємниці.
Разом з тим, в обґрунтування доводів заперечень на позов, а також до апеляційної скарги апелянтом до органу режимно-таємної роботи Одеського окружного адміністративного суду, П`ятого апеляційного адміністративного суду не надано доказів наявності в діях позивача загроз (наявних чи потенційних) національним інтересам та національній безпеці України, а також захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів щодо правомірності та обґрунтованості прийняття оскаржуваної постанови про заборону позивачу в`їзду на територію України, що свідчить про її невідповідність вимогам до рішень суб`єктів владних повноважень, визначеним ст.19 Конституції України.
За правилами    ст.316 КАС України   суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2023  року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Суддя-доповідач 		А.В. Крусян	
Судді	  	О.В. Єщенко    О.В. Яковлєв