ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 722/633/22
провадження № 51-3616км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 , 
прокурора                                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                                        ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 березня 2023 року  у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022262140000033,                                    за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Молдова, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сокирянського районного суду Чернівецької області від 26 грудня                     2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1                                ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК   ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання                                     з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання, які стосуються: запобіжного заходу; арешту майна; речових доказів                           у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, достовірно знаючи, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим Законом України № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05:30 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з чим почали діяти обмеження на виїзд за кордон чоловіків віком від 18 до 60 років, діючи умисно та з корисливих мотивів, вчинив злочин, пов`язаний                                     із незаконним переправленням осіб через державний кордон України.
Так, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне переправлення осіб через державний кордон України, ОСОБА_7 09 березня                           2022 року прибув на автомобільну стоянку КНП «Сокирянська лікарня» за адресою:                            вул. О. Кобилянської, 43, у м. Сокиряни, Чернівецька область, підшукав там двох осіб              з-поміж громадян України, яким достеменно було відомо про вищевказані тимчасові обмеження щодо виїзду та які бажали незаконно перетнути державний кордон України - ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , та завчасно обумовив з ними порядок незаконного переправлення через державний кордон України і вартість такого переправлення, яку визначив  у розмірі 4000 дол. США за одну особу.
Надалі   ОСОБА_7 , діючи на виконання раніше розробленого ним плану, цього ж дня в період часу з 15:00 до 16:00, використовуючи автомобіль марки ЗАЗ (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), перевіз указаних осіб із м. Сокирян Дністровського району Чернівецької області до ділянки державного кордону України в напрямку Республіки Молдова, що розташована між населеними пунктами м. Сокиряни та с. Гвіздівці Дністровського району Чернівецької області, де провів їм інструктаж щодо порядку переходу через державний кордон України, надавши при цьому відповідні поради та вказівки. Крім того, повідомив їм, що далі вони будуть рухатися пішки за ним і в його супроводі через лісосмугу                                    в напрямку лінії розмежування державного кордону України та Республіки Молдова, а саме - прикордонного знака № 0100/14 .
Цього ж дня, тобто 09 березня 2022 року, приблизно о 15:40 ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , рухаючись у супроводі ОСОБА_7 , неподалік прикордонного знака № 0100/14 державного кордону України та Республіки Молдова, в напрямку Республіки Молдова, були викриті військовослужбовцями ПВС «Сокиряни», ПОРВ (з м.д.н.п. Сокиряни) під час спроби незаконно перетнути державний кордон України.
Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 20 березня 2023 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 березня 2023 року щодо                    ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Як уважає сторона обвинувачення, суд жодним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як зазначені ним обставини істотно знизили тяжкість вчиненого                 ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який до того ж свою вину в інкримінованому йому злочині в повному обсязі не визнав.
Свої доводи аргументує також і тим, що суд не навів мотивів, із яких дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі з огляду на конкретні обставини вчинення злочину, а лише  зазначив ті самі підстави, які вказав під час застосування ст. 69 КК.
У запереченнях на касаційну скаргусторони обвинувачення захисник  ОСОБА_6 зазначає про необґрунтованість  доводів у скарзі та вважає, що суд першої інстанції ухвалив законний та обґрунтований вирок, який суд апеляційної інстанції залишив без змін, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 ,  навівши відповідні пояснення, підтримала у повному обсязі касаційну скаргу сторони обвинувачення.
Захисник ОСОБА_6 навів доводи, у яких заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу сторони обвинувачення необхідно задовольнити частково. 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно дост. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновок суду щодо доведеності винуватості   ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, установлених районним судом,                    а також правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 332 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.
Частиною 1 ст. 65 КК передбачено, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст.  53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Водночас кримінальний закон відповідно до положень ст. 69 КК передбачає у виключних випадках можливість призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом  лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, і з урахуванням особи винного. Підставами призначення більш м`якого покарання є дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення, так і особу винного: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; 2) дані, які певним чином характеризують особу винного.
До того ж суд повинен установити наявність не однієї, а кількох таких обставин,  та ці обставини мають істотно знижувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення. Одночасно їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи винного.
Під час визначення поняття обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з того, що вказаний чинник має оціночний характер і залежить від індивідуальних особливостей установлених обставин конкретного кримінального правопорушення у взаємозв`язку із системним тлумаченням положень статей 65, 66, 69 КК та з урахуванням ролі, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінки й характеру дій під час його вчинення, негативних наслідків, спричинених кримінальним правопорушенням, та вжитих заходів з метою їх усунення, інших  факторів, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку кримінального правопорушення та особу винного. 
Щодо встановлених обставин цього кримінального провадження, то колегія суддів зауважує, що і суд першої інстанції, і апеляційний суд дійшли правильного висновку про необхідність застосування ст. 69 КК під час призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК, нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї норми.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи покарання, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, такі:  ОСОБА_7  є батьком трьох неповнолітніх дітей, має посвідку на тимчасове проживання в Україні та на території України проживає понад 13 років, займається волонтерством, він добровільно перерахував благодійні внески на потреби ЗСУ в розмірі 30 000 грн.
Зазначені обставини, а також дані про особу   ОСОБА_7  , який раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, є батьком трьох неповнолітніх дітей, працює на добровільних засадах (допомагає виготовляти захисні пластини для бронежилетів та протитанкові «їжаки»), були підставою для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК. 
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла переконання, що висновки судів попередніх інстанцій про можливість призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3                     ст. 332 КК із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу ґрунтуються на вимогах закону, є вмотивованими та обґрунтованими, а тому касаційна скарга прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом з тим Верховний Суд не погоджується з позицією судів попередніх інстанцій про те, що призначення засудженому покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до приписів  ст. 75 КК (у редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Під час касаційного розгляду колегія суддів установила, що суди попередніх інстанцій, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, фактично обґрунтували свої рішення тими ж обставинами, які були враховані для застосування положень ст. 69 КК, при цьому інших обставин, які б свідчили про реальну можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК, суди не встановили.
Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що як районний, так і апеляційний суди, застосовуючи щодо обвинуваченого ОСОБА_7 приписи ст. 75 КК, хоча у своїх рішеннях і послалися на тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину (за ст. 12 КК цей злочин належить до категорії тяжких, за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 9 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років з конфіскацією майна), але фактично не врахували цього й обставин його вчинення, зокрема того факту, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив під час дії воєнного стану, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та спростовує позицію судів про можливість застосування положень ст. 75 КК. 
Більш того, не надав суд у своєму рішенні оцінки тим обставинам, що ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий злочин у сфері недоторканості державних кордонів з метою особистого збагачення у складний для держави та суспільства в цілому час, а саме в період введення на території України воєнного стану через збройну агресію Російської Федерації, що в сукупності з викладеним вище доводить підвищену суспільну небезпечність вчиненого.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що застосування в цьому випадку звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості покарання, а тому звільнення засудженого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК зі встановленням іспитового строку, з урахуванням вищенаведеного, не є достатньо вмотивованим та обґрунтованим.
Разом з тим суд апеляційної інстанції, погодившись із рішенням місцевого суду в частині звільнення обвинуваченого  ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, повною мірою обставини, зазначені у вироку, не перевірив, а також, усупереч положенням ст. 419 КПК, залишив поза увагою доводи прокурора щодо безпідставності застосування положень ст. 75 КК, що є істотним порушенням вимог процесуального закону.
Таким чином, ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, оскільки її постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у свою чергу вплинуло на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен ретельно, використовуючи всі процесуальні можливості й дотримуючись положень процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що звільнення засудженого ОСОБА_7   від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК за обставин, установлених судами попередніх інстанцій, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 березня 2023 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                     ОСОБА_3