ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 листопада 2023 року                                                                         Справа № 906/1129/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. ,  суддя Філіпова Т.Л. 
секретар судового засідання Першко А.А. 
за участю представників сторін:
прокурор: Гарбарук В.А.
позивача:Осадчук К.О.
відповідача: Якименко М.М.
третьої особи на стороні позивача: не з`явився
третьої особи на стороні відповідача: Якименко М.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 серпня 2023 року у справі №906/1129/21 (повний текст складено 11 серпня 2023 року, суддя Машевська О.П.)
за позовом Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної державної адміністрації
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Державне спеціалізоване господарське підприємство "Ліси України" (м. Київ)
до Товариства з додатковою відповідальністю "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартизованого устаткування"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спорпу, на стороні відповідача - ТОВ "Аскона-Південь" (Житомирська область, с. Довжик) 
про припинення дії договорів сервітуту та відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав 

ВСТАНОВИВ:
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 01 серпня 2023 року у справі №906/1129/21 відмовлено у позові Заступника керівника Житомирської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської обласної державної адміністрації, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Державне спеціалізоване господарське підприємство "Ліси України" до Товариства з додатковою відповідальністю "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартизованого устаткування", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ТОВ "Аскона-Південь" про припинення дії договорів сервітуту та відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав.
Вказане рішення мотивоване тим, що прокурор не довів, що існування встановленого земельного сервітуту унеможливлює використання земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, за її цільовим призначенням, у зв`язку з чим відсутні підстави для припинення сервітуту. Судом не було встановлено обставин, які б свідчили, що відповідач порушує умови користування сервітутом.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник керівника Житомирської окружної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 01 серпня 2023 року у справі №906/1129/21 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що ТДВ "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартизованого устаткування" та ТОВ "Аскона-Південь" є пов`язаними підприємствами, оскільки власниками та керівниками останніх є одні й ті ж самі особи, а тому дії, у тому числі щодо вирубки лісу, є узгодженими. Крім цього, матеріалами справи також підтверджується та визнається іншими учасниками й те, що в межах земельної ділянки з кадастровим номером 1822083200:05:000:1065, наданої в сервітутне користування згідно договорів від 17 серпня 2015 року та 29 листопада 2016 року, відповідачем та третьою особою на місці вирубки лісу влаштовано бетонну стяжку, вимощення, встановлено огорожу, ворота та навіс площею 1700,6 кв.м для зберігання продукції. При цьому, хоча огорожа та ворота й не є капітальними спорудами, однак вони є об`єктами, які обмежують доступ до земельної ділянки лісогосподарського призначення як її власника, так і громадян. Враховуючи викладене, на переконання прокурора, висновки суду першої інстанції відносно не доведення прокурором тих обставин, що існування встановленого земельного сервітуту унеможливлює використання земельної ділянки щодо якої встановлено сервітут за цільовим призначення та відсутності у зв`язку з чим підстав для його припинення є необгрунтованими та спростовуються фактичними обставинами справи.
Прокурор стверджує, що необгрунтованими є доводи суду першої інстанції щодо відсутності обставини, які б свідчили, що відповідач порушує умови користування сервітутами. Сервітуарій допустив, а фактичний користувач земельної ділянки – ТОВ "Аскона-Південь" здійснило самовільне вирубування 144 лісових насаджень на земельній ділянці, на якій встановлено сервітут. Земельні сервітути ТДВ "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартизованого устаткування" фактично передано в користування пов`язаному підприємству – ТОВ "Аскона-Південь", яке здійснює свою господарську діяльність як на суміжних земельних ділянках, так і на земельній ділянці лісового фонду, на яку встановлений сервітут.
Також, прокурор зазначає, що навіс "Н" відповідно до частини 1 статті 181 Цивільного кодексу України є нерухомим майном, при цьому, жодних дозволів відповідачу та третій особі на будівництво такого об`єкта на землях лісогосподарського призначення не надавалось та не могло бути надано, оскільки в силу закону воно є неможливим без попередньої зміни цільового призначення.
На переконання апелянта, неспроможними є доводи суду першої інстанції про не віднесення 144 вирубаних ТОВ "Аскона-Південь" дерев до загальної кількості 415 промаркованих та щодо не зростання їх всіх виключно в межах земельного сервітуту від 29 листопада 2016 року. Безпідставними є припущення суду про те, що виявлені лісовою охороною 95 вирубаних дерев (сухостійних пнів), належали саме до тих, про засихання та хворобу яких йшлося у листі відповідача від 20 лютого 2017 року до ДП "Житомирське лісове господарство" щодо сприяння у вирішенні питання вирубки дерев з метою забезпечення охоронної зони проходження газопроводу. Так, у вказаному листі ТДВ "Житомирський дослідно-експериментальним завод нестандартизованого устаткування" вказувало на те, що під час візуального огляду ним виявлено нібито факти захворювання деревинної більшості дерев, що призвело до їх засихання. Однак, ТДВ "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартизованого устаткування" не обгрунтовано, а судом не встановлено, чи є відповідач спеціалістом у галузі лісового господарства та, зокрема, чи уповноважений останній робити висновки щодо захворюваності лісових насаджень та проводити рубки, у тому числі санітарні, за відсутності статуту лісокористувача та без наявності відповідного дозволу.
Крім того, скаржник звертає увагу на те, що у підготовчому провадженні ні суд, ні інші учасники справи не ставили під сумнів як достовірність, так і допустимість таких доказів, як Висновок будівельної експертизи від 16 липня 2021 року та Висновок земельної експертизи від 17 листопада 2021 року, які складені у кримінальному провадженні №12018060170000713, а також не просили виключити їх з числа доказів. На вказаній стадії процесу учасники справи не заявляли жодних клопотань, а суд не витребовував у прокурора дозвіл на розголошення відомостей досудового розслідування. З огляду на наведене, у прокурора була відсутня необхідність надавати до суду відповідний дозвіл.
Листом №906/1129/21/5739/23 від 05 вересня 2023 року матеріали справи було витребувано з Господарського суду Житомирської області.
15 вересня 2023 року до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №906/1129/21.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 вересня 2023 року у справі №906/1129/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 серпня 2023 року у справі №906/1129/21 та призначено дату судового засідання на 04 жовтня 2023 року об 10:30 год.
26 вересня 2023 року від представника Житомирської обласної адміністрації надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
28 вересня 2023 року від ТОВ "Аскона-Південь" надійшла заява/клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1129/21 з використанням адвокатом М.Якименком власних технічних засобів.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02 жовтня 2023 року у справі №906/1129/21 задоволено клопотання представника Житомирської обласної державної адміністрації та представника ТОВ "Аскона-Південь" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в справі №906/1129/21.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04 жовтня 2023 року у справі №906/1129/21 розгляд апеляційної скарги було відкладено на 01 листопада 2023 року.
25 жовтня 2023 року від представника Житомирської обласної адміністрації надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.
26 жовтня 2023 року від ТОВ "Аскона-Південь" надійшла заява/клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1129/21 з використанням адвокатом М.Якименком власних технічних засобів.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01 листопада 2023 року у справі №906/1129/21 у судовому засіданні оголошено перерву до 20 листопада 2023 року об 15:00 год.
20 листопада 2023 року від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Державного спеціалізованого господарського підприємства "Ліси України" в особі філії "Коростенське лісомисливське господарство" надійшло клопотання про розгляд справи без представника третьої особи. У прийнятті рішення по суті справи заявник покладається на розсуд суду.
Учасники провадження у справі своїми правами, передбаченими статтями 179, 263 ГПК України, не скористалися, відзиву/письмових пояснень на апеляційну скаргу не подали.
В судових засіданнях представники Житомирської обласної державної адміністрації, ТОВ "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартизованого устаткування" та ТОВ "Аскона – Південь" заперечили проти апеляційної скарги, вважають оскаржуване рішення законним та обгрунтованим.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора, представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, згідно з витягом з Державного реєстру прав на нерухоме майно №819994, сформованого станом на 27 лютого 2013 року, Товариству з додатковою відповідальністю "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартизованого устаткування" (надалі - Завод) на праві приватної власності належить земельна ділянка площею 0,9552 га, яка знаходиться за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с. Довжик, вул. Нескорених, буд. 12, кадастровий номер 1822083200:06:001:0879 на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку серія НМ №56922 від 27 червня 2012 року з цільовим призначенням: для обслуговування приміщення складу, гаража та адмінбудівлі /т.2, а.с.79-80/.
Згідно з витягом з Державного реєстру прав на нерухоме майно №2848566, сформованого станом на 24 квітня 2013 року, Заводу на праві приватної власності належав комплекс загальною площею 4295,6 кв.м за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с. Довжик, вул. Нескорених, буд. 12. Складовими частинами об`єкта нерухомого майна станом на дату проведення первинної державної реєстрації були: адмінбудівля, заг. пл. 564,50кв.м, "Е"; майстерня з прибудовою, заг. пл. 2758,40 кв.м, "К"; станція монтажно-лінійної дільниці, заг. пл. 668,30 кв.м, "Л"; гаражі, заг. пл. 253,30кв.м, "М";  будівля ТП, заг. пл. 51,1 кв.м,  "Т"; вбиральня "У" . Реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна - 48898218220 ( надалі - Комплекс РНОНМ 48898218220) /т.2, а.с. 81/.
За відомостями розділу "Інформація про зміни об`єкта речових прав" Інформаційної довідки №333968114, сформованої станом на 30 травня 2023 року, 19 грудня 2016 року проведено державну реєстрацію зміни загальної площі Комплексу РНОНМ 48898218220 з 4295,6 кв.м на 4322,5 кв.м /т.4, а.с. 160-165/.
Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №80750382, сформованого станом на 20 лютого 2017 року, належний на праві приватної власності Комплекс РНОНМ 48898218220 загальною площею 4322,5 кв.м утворювали складові частини об`єкта нерухомого майна: адмінбудівля, заг. пл. 556,4 кв.м, "Е"; майстерня з прибудовою, заг. пл. 2756,2 кв.м, "К"; станція монтажно-лінійної дільниці, заг. пл. 668,30 кв.м, "Л"; виробнича будівля, заг. пл. 290,5 кв.м, "М"; будівля ТП, заг. пл. 51,1 кв.м "Т"; вимощення І, вимощення ІІ, огорожа №1, 2; ворота №3, 4 /т.2, а.с.82/.
Таким чином, загальну площу Комплексу РНОНМ 48898218220 - 4322,5 кв.м. та його складові визначено станом на 19 грудня 2016 року.
З витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №144264693, сформованого станом на 06 листопада 2018 року, окрім наведених складових частин Комплексу РНОНМ 48898218220 загальною площею 4322,5 кв.м., було також віднесено навіс "Н" /т.2, а.с. 83/.
17 серпня 2015 року між Державним підприємством "Житомирське лісове господарство" (володілець/Державне підприємство) та Товариством з додатковою відповідальністю "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартизованого устаткування" (сервітуарій/ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ") укладено договір про встановлення земельного сервітуту /т.1, а.с.19-23/, відповідно до пункту 1.1 якого земельний сервітут встановлюється відносно частини земельної ділянки на території Кам`янської сільської ради Житомирського району Житомирської області площею 574,2801 га з цільовим призначенням для ведення лісового господарства, кадастровий номер 1822083200:05:000:0174, що перебуває у постійному користуванні державного підприємства на підставі державного акта на право постійного користування земельною ділянкою серії ЯЯ №078278 в інтересах сервітуарія на право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних, площею 0,13 га згідно плану меж земельного сервітуту (додаток 1 до договору, який є невід`ємною частиною цього договору).
Цим договором встановлено постійний земельний сервітут (пункт 2.1 договору).
У відповідності до статті 98 Земельного кодексу України сторони домовилися про безоплатне користування земельною ділянкою, щодо якої поширено дію сервітуту (пункт 3.1 договору).
Відповідно до пункту 4.2 даного Договору, сервітуарій зобов`язаний:
- належно використовувати встановлений земельний сервітут відповідно виду сервітуту;
- дотримуватися умов користування сервітутом, встановлених цим Договором;
- не передавати будь-яким способом земельний сервітут іншим фізичним і юридичним особам;
- відшкодувати володільцю збитки у випадку погіршення якості земель в результаті своєї господарської діяльності;
- після закінчення терміну договору припинити використання і повернути земельну ділянку в попередньому стані /т.1, а.с.19/.
За відомостями з інформаційної довідки №268262875, сформованої станом на 30 липня 2021 року, вбачається, що земельна ділянка загальною площею 574,2801 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0174, як об`єкт нерухомого майна, зареєстрована 17 червня 2009 року з цільовим призначенням: для ведення лісового господарства і пов`язаних з ним послуг та на праві державної форми власності 03 липня 2015 року зареєстрована за Державою Україні в особі Житомирської ОДА /т.1, а.с. 56/.
Постійним користувачем земельної ділянки загальною площею 574,2801 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0174 є Державне підприємство "Житомирське лісове господарство", речове право якого посвідчене державним актом  на право постійного користування земельною ділянкою серії ЯЯ №078278, виданим 17 червня 2009 року та зареєстроване в державному реєстрі 03 липня 2015 року /т.1, а.с. 56-57/.
Окрім того, 20 серпня 2015 року на підставі договору про встановлення земельного сервітуту від 17 липня 2015 року зареєстроване право користування (постійний земельний сервітут) в інтересах правокористувача ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" на право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних відносно частини земельної ділянки площею 0,13 га від земельної ділянки загальною площею 574,2801 га, розташована на території Кам`янської сільської ради Житомирського району Житомирської області, яка перебуває в постійному користуванні державного підприємства "Житомирське лісове господарство" на підставі державного акта на право постійного користування земельною ділянкою серії ЯЯ №078278 /т.1, а.с. 56/.
Зі змісту листа Державного підприємства "Житомирське лісове господарство" №1133 від 08 листопада 2018 року вбачається, що договір про встановлення земельного сервітуту від 17 липня 2015 року укладено на підставі розпорядження голови Житомирської ОДА №181 від 18 червня 2015 року із змінами, внесеними розпорядженням голови Житомирської ОДА від 17 серпня 2015 року №253 "Про внесення змін до розпорядження..." /т1., а.с. 64/.
З метою встановлення меж частини земельної ділянки площею 0,1300 га, на яку поширюється право сервітуту ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" для проїзду на транспортному засобі по наявному шляху в межах земельної ділянки загальною площею 574,2801 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0174 на замовлення ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" виготовлено відповідну технічну документацію із землеустрою у 2016 році (виконавець - ФОП Беззабарний Д.І.), у складі якої є план сервітуту земельної ділянки, відомості про який внесено до Державного земельного кадастру 28 квітня 2016 року /т.1, а.с. 24-28/.
Згідно з додатковою угодою №1 від 25 жовтня 2019 року до договору про встановлення земельного сервітуту від 17 серпня 2015 року, змінено пункт 3.1 договору, відповідно до якого за право користування земельною ділянкою, щодо якої в інтересах ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" встановлений земельний сервітут за договором від 17 серпня 2015 року (йдеться про земельну ділянку площею 0,1300 га), ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" щороку сплачує ДП "Житомирське лісове господарство" плату в розмірі 2400,00 грн. Дана сума сплачується не пізніше 15 січня року, що наступає за роком користування земельною ділянкою /т.2, а.с.87/.
За відомостями витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №187966681, сформованого станом на 07 листопада 2019 року, вбачається проведення державної реєстрації змін речового права користування (сервітут), що належить ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" відповідно до додаткової угоди №1 від 25 жовтня 2019 року в частині встановленої плати за користування земельним сервітутом в розмірі 2400,00 грн та збереження інших відомостей про те, що сервітуарію належить право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних на частині земельної ділянки площею 0,13 га земельної ділянки загальною площею 574,2801 га /т.2, а.с.88/.
За відомостями витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку НВ-1802721822016, сформованого станом на 22 липня 2016 року, вбачається, що на підставі технічної документації із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок від 08 серпня 2014 року здійснено поділ земельної ділянки площею 574,2801 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0174, із якої утворено земельну ділянку площею 573,9132 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0846, державну реєстрацію якої проведено 16 листопада 2015 року, право власності держави в особі Житомирської ОДА на неї  зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 12 березня 2016 року, а право постійного користування за Державним підприємством "Житомирське лісове господарство" – 25 квітня 2016 року /т.1, а.с. 55, 58-60/.
Розпорядженням голови Житомирської ОДА від 30 травня 2016 року №150 у пункті 19 надано дозвіл на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" для прокладання та обслуговування інженерних мереж, права проїзду на транспортному засобі, права на розміщення тимчасових споруд та складування будівельних матеріалів площею 0,7820 га на землях ДП "Житомирське лісове господарство (63 квартал Богунського лісництва) в межах Кам`янської сільської ради Житомирського району /т.1, а.с. 44-45/.
29 листопада 2016 року ДП "Житомирське лісове господарство" (володілець) та ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" (сервітуарій) уклали наступний договір про встановлення земельного сервітуту, відповідно до пункту 1.1 якого земельний сервітут встановлюється відносно частини земельної ділянки на території Кам`янської сільської ради Житомирського району Житомирської області площею 573,9132 га з цільовим призначенням для ведення лісового господарства і пов`язаних з ним послуг, кадастровий номер 1822083200:05:000:0846, що перебуває у постійному користуванні ДП "Житомирське лісове господарство", в інтересах сервітуарія на право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних, площею 0,7820 га згідно плану меж земельного сервітуту (додаток 1 до договору) /т.1, а.с.29-33/.
Цим договором встановлено земельний сервітут строком на 49 років (пункт 2.1 договору).
У відповідності до статті 98 Земельного кодексу України сторони домовилися про безоплатне користування земельною ділянкою, щодо якої поширено дію сервітуту (пункт 3.1 договору).
За умовою пункту 4.3 договору про встановлення земельного сервітуту від 29 листопада 2016 року, сервітуарій має право:
- облаштувати земельну ділянку для проїзду та проходу, а також встановлювати (розміщувати) на ній споруди, необхідні для ведення господарської діяльності у випадку та в порядку, передбаченому чинним законодавством України;
- облаштовувати на земельній ділянці, щодо якої встановлюється сервітут за цим договором, мостіння для проїзду та проходу /т.1, а.с. 30/.
У пункті 4.4 договору про встановлення земельного сервітуту від 29 листопада 2016 року сторони погодили, що сервітуарій зобов`язаний:
- після закінчення терміну договору припинити використання і повернути земельну ділянку в попередньому стані протягом 10 календарних днів; 
- гарантувати, що виконавчі державні органи та органи місцевого самоврядування, санітарні, протипожежні, землевпорядні органи, а також органи екологічної безпеки та архітектури не будуть обмежуватись в доступі до земельної ділянки для виконання їх обов`язків в межах  їх повноважень;
- не допускати порушення лісового законодавства, аварій та інших подій, що погіршують стан земельної лісової ділянки.
За умовою пункту 4.5 договору про встановлення земельного сервітуту від 29 листопада 2016 року сервітуарію заборонено:
- здійснення самовільних вирубок та пошкоджень наявних на даній земельній ділянці насаджень;
- використання земельної ділянки в цілях, не пов`язаних з умовами цього договору та законодавства. 
У пункті 4.7 договору про встановлення земельного сервітуту від 29 листопада 2016 року сторони погодили, що сервітуарій несе витрати, пов`язані, зокрема, з виділенням земельного сервітуту в натурі та улаштуванням мостіння для проїзду. 
Земельний сервітут, як передбачено у пункті 4.9 договору про встановлення земельного сервітуту від 29 листопада 2016 року, здійснюється способом найменш обтяжливим для власника земельної ділянки , щодо якої він встановлений.
Договір підлягає припиненню за умов і в порядку, передбачених статтею 102 Земельного кодексу України (пункт 5.2).
Невід`ємною частиною цього договору є план меж земельного сервітуту та акт приймання-передачі земельної ділянки (пункт 8.4).
За актом приймання-передачі земельної ділянки від 29 листопада 2016 року ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" прийнято земельну ділянку вкриту лісовою рослинністю площею 0,7820 га в Богунському лісництві в кварталі 63 виділ 15. Згідно переліку на даній ділянці було фактично встановлено наявність дерев загальною кількістю 415 шт., які промарковані пластиковими бірками №№ 0119990000-0119990414 (польові перелікові відомості додаються) /т.1, а.с. 34, 70/.
За змістом польової перелікової відомості від 29 листопада 2016 року вбачається, що на земельній ділянці площею 0,7820 га зростали дерева порід сосна, дуб, береза, дуб червоний, черешня, осика, липа, клен та граб /т.1, а.с. 70 на звороті/.
За відомостями витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №74904385, сформованого станом на 06 грудня 2016 року, вбачається факт проведення державної реєстрації 05 грудня 2016 року права користування земельним сервітутом строком на 49 років правокористувачем ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" на право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних на частині земельної ділянки площею 0,7820 га від земельної ділянки загальною площею 573,9132 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0846 /т.1, а.с. 35-36/.
З метою встановлення меж частини земельної ділянки площею 0,7820 га, на яку поширюється право сервітуту ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" для проїзду на транспортному засобі по наявному шляху в межах земельної ділянки загальною площею 573,9132 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0846 на замовлення ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" виготовлено відповідну технічну документацію із землеустрою у 2016 році (виконавець - ФОП Беззабарний Д.І.), у складі якої є план сервітуту земельної ділянки, відомості про який внесено до Державного земельного кадастру 22 липня 2016 року /т.1, а.с. 48-53/.
На запит виконавця технічної документації із землеустрою Управлінням Держгеокадастру у Житомирському районі було видано довідку №19-603-99.2-3897/2-16 від 19 липня 2016 року про обмеження (обтяження) щодо користування земельною ділянкою, згідно з якою обтяження поширюється на площу лісової земельної ділянки 0,7820 га (в тому числі: ділянка 1 - 0,4535га, ділянка 2 - 0,3285га), функціональне призначення якої для ведення лісогосподарського господарства та що відповідно до статті 198 Земельного кодексу України межі обтяженої частини земельної ділянки необхідно встановити кадастровою зйомкою /т.1, а.с. 46/.
Виконавець технічних документацій із землеустрою ФОП Беззабарний Д.І. виготовив загальний план земельного сервітуту на загальну площу 0,9120 га, визначивши наступні угіддя, на які поширюється їх дія: не вкриті лісовою рослинністю на площі 0,1300 га, ліс на площі 0,4535 га та ліс на площі 0,3285 га /т.1, а.с. 49/.
Згідно з додатковою угодою №1 від 25 жовтня 2019 року до договору про встановлення земельного сервітуту від 29 листопада 2016 року, змінено пункт 3.1 договору, відповідно до якого за право користування земельною ділянкою, щодо якої в інтересах ТОВ "Житомирський ДЕЗНУ" встановлений земельний сервітут за договором від 29 листопада 2016 року (йдеться про земельну ділянку площею 0,7820 га), ТОВ "Житомирський ДЕЗНУ" щороку сплачує ДП "Житомирське лісове господарство" плату в розмірі 9600,00 грн. Дана сума сплачується не пізніше 15 січня року, що наступає за роком користування земельною ділянкою /т.2, а.с.89/.
Згідно з витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно до реєстру внесено запис про право земельного сервітуту (право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних) відносно частини земельної ділянки площею 0,7820 га від земельної ділянки загальною площею 573,9132 га, що розташована на території Кам`янської сільської ради Житомирського району Житомирської області, що виникло на підставі згаданого договору про встановлення земельного сервітут /т.2, а.с.90/.
За відомостями витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №187961503, сформованого станом на 07 листопада 2019 року, вбачається факт проведення державної реєстрації змін речового права користування (сервітут), що належить ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" відповідно до додаткової угоди №1 від 25 жовтня 2019 року в частині встановленої плати за користування земельним сервітутом в розмірі 9600,00 грн та збереження інших відомостей про те, що сервітуарію належить право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних на частині земельної ділянки площею 0,7820 га земельної ділянки загальною площею 573,9132 га /т.2, а.с.88/.
Зі змісту листа Управління екології та природних ресурсів Житомирської обласної державної адміністрації від 11 березня 2021 року №1331/1-5/2 вбачається, що розпорядженням голови Житомирської ОДА від 10 лютого 2021 року №85 погоджено технічну документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 573,9132 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0846 для ведення лісового господарства і пов`язаних з ним послуг на території Оліївської сільської ради Житомирського району на дві окремі земельні ділянки, а саме: 
- площею 573,0012 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:1066;
- площею 0,9120 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:1065 /т.1, а.с. 61/. 
За відомостями інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно №2807303347, сформованої станом на 22 жовтня 2021 року вбачається, що державну реєстрацію земельної ділянки площею 0,9120 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:1065 проведено 15 березня 2021 року, право власності держави в особі Житомирської ОДА на неї зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 15 березня 2021 року, право постійного користування за Державним підприємством "Житомирське лісове господарство" – 15 березня 2021 року, право користування (безстроковий земельний сервітут) на право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних на площі 0,13 га та право користування (строковий земельний сервітут на 49 років) на право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних на площі 0,7820 га – 15 березня 2021 року. Водночас суб`єктом речового права (земельного сервітуту) вказано Державне підприємство "Житомирське лісове господарство" /т.1, а.с. 62 на звороті/.
22 лютого 2017 року між ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" (наймодавець/відповідач) та ТОВ "Аксона-Південь" (наймач/третя особа) укладено договір найму (оренди), відповідно до пунктів 1.1 - 1.2 якого наймодавець зобов`язався передати, а наймач зобов`язався прийняти в тимчасове володіння та користування (найм/оренду) об`єкт нерухомого майна, а саме комплекс, загальною площею 4322,5 кв.м, який складається з: адмінбудівлі, заг. пл. 556,4 кв.м, "Е"; майстерні з прибудовою, заг. пл. 2756,2 кв.м, "К"; станції монтажно-лінійної дільниці, заг. пл. 668,30 кв.м, "Л"; виробничої будівлі, заг. пл. 290,5 кв.м, "М"; будівлі ТП, заг. пл. 51,1 кв.м "Т"; вимощення І, вимощення ІІ, огорож №1,2; воріт №3,4, що знаходяться за адресою: Житомирська область, Житомирський район, с. Довжик, вул. Нескорених, буд. 12, з метою використання їх наймачем в господарській діяльності (для господарських потреб) /т.2, а.с.85-86/.
Зі змісту акта Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області №10067К15446, складеного за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт у період з 06 вересня 2018 року до 19 вересня 2018 року щодо ТЖДВ "ДЕЗНУ" встановлено, що на земельній ділянці, наданій на умовах строкового земельного сервітуту за договором від 29 листопада 2016 року, влаштовано бетонну стяжку, огорожу та змонтовано тимчасовий навіс для зберігання продукції. Як зазначено в акті перевірки даний навіс не прив`язаний до конкретної земельної ділянки та може на протязі короткого часу бути перенесеним в інше місце без знецінення (надалі - Акт перевірки №10067К15446) /т.2, а.с. 115-117/.
В Акті перевірки №10067К15446 міститься посилання на Звіт №26-09-2018 про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об`єкта: тимчасовий навіс з металевих конструкцій літ. "Н" за адресою: Житомирський район, с. Довжик, вул. Нескорених, 12 ( надалі - Звіт № 26-09-2018 ) /т.2, а.с.126/.
Зі змісту Звіту № 26-09-2018, складеного на замовлення ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" вбачається, що тимчасовий навіс з металевих конструкцій літ. "Н" має загальну площу 1700,6 кв.м, об`єм - 17777 куб.м та є збірно-розбірною господарською спорудою, яка має тимчасовий характер та за своїми характерними ознаками не є об`єктом нерухомого майна, оскільки може бути демонтованою та переміщеною на інше місце без руйнації, значного знецінення та зміни цільового призначення /т.2, а.с. 126-129/.
З матеріалів справи також вбачається, що ПАТ "Житомиргаз" по газопостачанню та газифікації листом від 23 серпня 2013 року за вих. №5174/29 зверталось до ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" щодо приведення охоронної зони проходження газопроводу, 2 метри по обидві сторони від газопроводу, в належний до експлуатації стан, а саме викорчувати дерева. Підставою для цього, як доводить зміст листа, стали обставини будівництва газопроводу до товариства, за яких не були дотримані умови пункту 4.14 ДБН В.2.5-20-2001, де зазначено, що мінімальна відстань в просвіті по горизонталі від газопроводу до стовбурів окремих дерев слід приймати не менше 1,5 м, а до стовбурів першого ряду лісних масивів не менше 2 м. Дерева підлягали викорчуванню задля недопущення аварійної ситуації, пов`язаної з падінням дерев та гілля на газопровід /т.2, а.с. 138/.
У матеріалах справи міститься копія повторного звернення ТОВ "Житомирський ДЕЗНУ" до ДП "Житомирське лісове господарство" від 20 лютого 2017 року вих.№10 щодо сприяння у вирішенні питання виконання ТОВ "Житомирський ДЕЗНУ" вимог листа ПАТ "Житомиргаз" №5174/29 від 23 серпня 2013 року щодо термінового виконання вирубки дерев лісового масиву з метою забезпечення охоронної зони проходження газопроводу та недопущення аварійної ситуації, пов`язаної з падінням дерев та гілля на газопровід. У цьому листі також повідомлено, що під час візуального огляду вказаних дерев виявлено факти захворювання деревинної більшості дерев, що призвело до їх засихання /т.2, а.с.137/.
З матеріалів справи також вбачається, що постійним лісокористувачем ДП "Житомирське лісове господарство" у 2018 році виявлено незаконну вирубку лісу на земельній ділянці, що знаходилась у користуванні ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ", яку здійснило ТОВ "Аскона-Південь" ( третя особа у цій справі), про що було складено протокол про адміністративне правопорушення від 04 липня 2018 року №201731, а заподіювачем шкоди добровільно сплачено суму в розмірі 82583,48грн /т.1, а.с.71-78/.
Зі змісту відомості обчислення розміру шкоди, заподіяної лісу незаконним вирубуванням та пошкодженням дерев і чагарників до ступеня припинення росту у кварталі №63 виділ 15 площа - га (тобто не визначена) від 02 липня 2018 року вбачається, що на місці незаконної вирубки виявлено 49 сироростучих пнів та 95 сухостійних пнів, без визначення порід дерев та без їх ідентифікації. З відомості не вбачається чи були це дерева із загальної  кількості 415 шт., які були промарковані пластиковими бірками №№ 0119990000-0119990414 станом на дату укладення договору земельного сервітуту від 29 листопада 2016 року /т.1, а.с. 78/.
Крім того, у період з 12 липня 2018 року по 15 липня 2018 року Державною екологічною інспекцією у Житомирській області проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання ТОВ "Аскона-Південь" (третя особа у цій справі) вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів, за наслідками якого складено Акт №222 (надалі - Акт № 222) /т.1, а.с. 80/.
Зі змісту Акта №222 вбачається, що представникам Державної екологічної інспекції у Житомирській області ТОВ "Аскона-Південь" (третя особа у цій справі) були надані договори про встановлення земельного сервітуту від 17 серпня 2015 року та від 29 листопада 2016 року, договір найму (оренди) від 22 лютого 2017 року та інші документи. Будь-яких порушень чинного земельного та лісового господарства третьою особою представниками державного контролюючого органу не зафіксовано, а лише констатовано, що загальна площа земельного сервітуту складає 0,9120 га , а його правокористувачем є ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" /т.1, а.с. 81/.
Головним управлінням Держгеокадастру у Житомирській області за результатами перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки складено акт №537-ДК/916/АП/09/01/-18 від 03 серпня 2018 року щодо ТОВ "Аскона-Південь" (надалі - Акт Держгеокадастру) /т.2, а.с. 130/.
Зі змісту Акта Держгеокадастру встановлено, що представникам державного органу ТОВ "Аскона-Південь", як суб`єктом перевірки, були надані, зокрема, договори земельних сервітутів від 17 серпня 2015 року та від 29 листопада 2016 року, за умовами яких було встановлено, що на час перевірки земельні ділянки, відносно яких встановлений земельний сервітут загальною площею 0,9120 га використовуються відповідно до умов вказаних договорів /т.2, а.с. 130 на звороті/.
25 серпня 2020 року Державною екологічною інспекцією Поліського округу було складено акт №387 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища, раціонального використання , відтворення і охорони природних ресурсів щодо ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" (надалі - Акт Екологічної інспекції) /т.2, а.с. 131/.
Зі змісту Акта Екологічної інспекції встановлено, що представникам державного органу ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ, як суб`єктом перевірки, були надані, зокрема, договори земельних сервітутів від 17 серпня 2015 року та від 29 листопада 2016 року, за умовами яких було встановлено, що загальна площа земельного сервітуту складає 0,9120 га та що відповідно до договірних умов земельна ділянка площею 0,4585 га облаштована для проїзду бетонною стяжкою, на якій встановлений навіс для зберігання продукції.
Зі змісту Акта Екологічної інспекції також вбачається, що під час проведення робіт з влаштування бетонної стяжки, В.о. директора ТОВ "Аскона-Південь" Марченком П.В. 20 липня 2018 року було зрізано дерева у виділі 15 квартал 63 Богунського лісництва ДП "Житомирське лісове господарство", за що посадову особу притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу. Також за змістом Звіту №26-09-2018, представниками державного органу встановлено, що навіс з металевих конструкцій є збірно-розбірною господарською спорудою, яка має тимчасовий характер. На момент перевірки на площі 0,4535 га у виділі 15 квартал 63 Богунського лісництва ДП "Житомирське лісове господарство" розташовані лісові насадження, рубки не проводяться. У частині форми Акта Екологічної інспекції "Опис виявлених порушень вимог законодавства" будь-які факти виявлених порушень не зафіксовані /т.2, а.с.136/.
Прокурор, стверджуючи у позові про те, що земельні сервітути ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" фактично передав ТОВ "Аскона-Південь", яке здійснює свою господарську діяльність як на суміжних земельних ділянках, так і на земельній ділянці лісового фонду, на яку встановлений сервітут, та що саме це товариство (третя особа у справі) збудувало монолітну бетонну конструкцію та складське приміщення, де зберігається продукція, встановило навіс, огорожу, доводив,  що ця обставина підтверджується висновком судового експерта №2373/19-25/1676/1677/1678/21-25 від 16 липня 2021 року, який складено за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні №12018060170000713 (надалі - Висновок будівельної експертизи від 16 липня 2021 року) /т.1, а.с. 5, 95-111/.
Кримінальне провадження №12018060170000713 зареєстроване 16 серпня 2018 року за заявою фізичної особи ОСОБА_1 за фактом незаконного та самоправного заволодіння ТОВ "Аскона-Південь" та ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" земельними ділянками лісового фонду державної форми власності, що перебувають у постійному користуванні ДП "Житомирське лісове господарство" на території Кам`янської сільської  ради, в с. Довжик, Житомирського району, що призвело до фактичного вилучення земель із вказаної категорії /т.1, а.с. 115/.
У дослідницькій частині Висновку будівельної експертизи від 16 липня 2021 року судовим експертом зазначено, що об`єктами дослідження є будівлі і споруди, які розміщені на земельних ділянках наданих ТДВ "ДЕЗНУ" на правах земельного сервітуту із земель лісового фонду, та що межі таких земель визначено згідно технічної документації із землеустрою (надалі - землі сервітуту загальною площею 0,9120 га). На землях сервітуту знаходяться: навіс "Н", частина вимощення "І", частина вимощення "ІІ", частина воріт №3, частина огорожі №1. Судовим експертом зазначено, що в наданих на дослідження матеріалах відсутні дані щодо того, де розміщені огорожа №2 та ворота №4, тому неможливо ідентифікувати ці об`єкти. 
У відповідях на питання Висновку будівельної експертизи від 16 липня 2021 року судовим експертом викладено наступні висновки: будівлю навісу "Н" можна віднести до будівель ІІ групи капітальності, оскільки останній має ознаки об`єкта нерухомого майна; оскільки інформація про влаштування фундаментів під споруди огородження №1 та ворота №3 не надана, неможливо встановити чи можливе переміщення даних об`єктів без їх знецінення; вимощення І та ІІ є елементами благоустрою, а отже на можуть бути віднесені до категорії "об`єкт нерухомого майна" /т.1, а.с. 111/.
Висновок будівельної експертизи від 16 липня 2021 року складено після формування земельної ділянки загальною площею 0,9120 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:1065 як об`єкта цивільних прав та її державної реєстрації 15 березня 2021 року. Дана земельна ділянка сформована за рахунок земель сервітуту на площі 0,1300га  (угіддя - не вкриті лісовою рослинністю), на площі 0,4535 га (угіддя - ліс) та на площі 0,3285га (угіддя-ліс).
Як з дослідницької частини, так і з відповідей на питання Висновку будівельної експертизи від 16 липня 2021 року не можливо встановити в межах яких із трьох площ земель сервітуту розташовані зазначені будівлі (в статусі такої визначено навіс "Н") та споруди (в статусі таких визначено огородження № 1, ворота № 3, вимощення І та ІІ).
На виконання вимог ухвали Господарського суду Житомирської області від 05 квітня 2022 року Житомирським відділенням КНДІСЕ надано засвідчену копію висновку експерта за результатами проведення судової земельно-технічної експертизи та експертизи з питань землеустрою №2374/19-25/2441.../2448/21-25 від 17 листопада 2021 року у кримінальному провадженні №12018060170000713 (надалі - Висновок земельної експертизи від 17 листопада 2021 року) /т.2, а.с. 241-254/.
У дослідницькій частині Висновку земельної експертизи від 17 листопада 2021 року зазначено, що об`єктом дослідження є земельна ділянка розташована за адресою: Житомирська область, с. Довжик, вул. Нескорених, 12 та що її натурне обстеження відбулося 06 квітня 2021 року у присутності представника ТОВ "Аскона-Південь" /т.2, а.с. 244/.
Зі змісту дослідницької частини Висновку земельної експертизи від 17 листопада 2021 року також вбачається, що провівши відповідні розрахунки судовий експерт встановив параметри земельних ділянок наданих ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" на правах земельного сервітуту із земель лісового фонду (площу та конфігурацію) по фактичному користуванню та що загальна площа досліджуваних земельних ділянок переданих на правах земельного сервітуту становить 0,8257 га /т.2, а.с. 245/. в межах земельних ділянок наданих ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" на правах земельного сервітуту знаходяться: навіс "Н", частина вимощення "І", частина вимощення "ІІ", частина воріт №3 та частина огорожі №1 /т.2, а.с. 246/. 
На виконання вимог ухвали Господарського суду Житомирської області від 17 травня 2022 року Житомирським відділенням КНДІСЕ надано засвідчену копію висновку експерта за результатами проведення судової інженерно-екологічної експертизи №2375/19-25 від 27 травня 2021 року у кримінальному провадженні №12018060170000713 (надалі - Висновок  екологічної експертизи від 27 травня 2021 року) /т.3, а.с. 25-34/.
У Висновку екологічної експертизи від 27 травня 2021 року судовим експертом зафіксовано, що:
- за фактом самовільної рубки дерев на земельних ділянках, щодо яких укладено договір сервітуту, працівниками лісової охорони ДП "Житомирське лісове господарство" складено протокол про адміністративне правопорушення від 04 липня 2018 року та винесено постанову про притягнення до адміністративної відповідальності від 09 липня 2018 року відносно В.о. директора ТОВ "Аскона-Південь" по факту самовільної рубки дерев в кількості 144 шт. Шкоду по факту самовільної рубки дерев в сумі 82274 грн відшкодовано від імені Марченка П.В.;
- передані ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" земельні ділянки лісового фонду використовуються товариством згідно умов договорів земельного сервітуту від 17 серпня 2015 року та від 29 листопада 2016 року;
- матеріалами перевірки ГУ Держгеокастру у Житомирській області від 29 червня 2017 року та від 03 серпня 2018 року підтверджено, що на земельних ділянках побудовані комунікації газопостачання та влаштовано замощення /т.3, а.с. 34/.
Враховуючи викладені обставини справи, місцевий господарський суд прийшов до висновку про відмову у позові.
Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо підстав процесуального представництва прокурором інтересів держави в особі Житомирської ОДА.
Прокурор визначив Житомирську ОДА як суб`єкта, якому належать повноваження звертатися до суду за захистом інтересів держави у відносинах, що виникли між постійним земле - та лісокористувачем ДП "Житомирське лісове господарство" та ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" у зв`язку з використанням останнім земельної ділянки лісогосподарського призначення на умовах земельних сервітутів, встановлених договорами земельних сервітутів від 17 серпня 2015 року та від 29 листопада 2016 року.
Право постійного користування земельною ділянкою - це право володіння і користування земельною ділянкою, яка перебуває у державній або комунальній власності, без встановлення строку (частина 1 статті 92 Земельного кодексу України).
Обсяг прав землекористувачів визначено в статті 95 Земельного кодексу України, якою передбачено, зокрема право: самостійно господарювати на землі; власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену продукцію тощо.
У постанові Верховного Суду від 28.03.2018 у справі № 915/166/17 зазначено, що державний акт на право постійного користування не є тим документом, який надає право користувачу земельної ділянки надавати третім особам земельну ділянку, тобто розпоряджатися нею, в тому числі шляхом надання в оренду чи в спільну діяльність, оскільки цим правом наділений відповідний орган, уповноважений державою на здійснення даних функцій".
У постанові Верховного Суду від 21 березня 2023 року у справі № 917/1550/21 вказано, що положення земельного законодавства не надають постійному землекористувачу право розпоряджатися відповідною земельною ділянкою, у тому числі шляхом надання її в оплатне користування (оренду), оскільки цим правом наділений саме відповідний орган, уповноважений державою на здійснення таких функцій.
Судами обох інстанцій встановлено, що земельна ділянка загальною площею 574,2801, кадастровий номер 1822083200:05:000:0174, як об`єкт нерухомого майна, зареєстрована на праві державної форми власності 03 липня 2015 року за Державою Україна в особі Житомирської ОДА та 03 липня 2015 року на праві постійного користування за ДП "Житомирське лісове господарство"/т.1, а.с. 56-57/.
На підставі технічної документації із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок від 08 серпня 2014 року здійснено поділ земельної ділянки площею 574,2801 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0174, із якої утворено земельну ділянку площею 573,9132 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0846, державну реєстрацію якої проведено 16 листопада 2015 року, право власності держави в особі Житомирської ОДА на неї  зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 12 березня 2016 року, а право постійного користування за Державним підприємством "Житомирське лісове господарство" - 25 квітня 2016 року /т.1, а.с. 55, 58-60/.
В подальшому, як встановлено судами, внаслідок поділу земельної ділянки площею 573,9132 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:0846 утворено земельну ділянку площею 0,9120 га, кадастровий номер 1822083200:05:000:1065, державну реєстрацію якої проведено 15 березня 2021 року, право власності держави в особі Житомирської ОДА на неї зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 15 березня 2021 року, право постійного користування за Державним підприємством "Житомирське лісове господарство" – 15 березня 2021 року /т.1, а.с. 62 на звороті/.
Судами достовірно встановлено, що договір про встановлення земельного сервітуту від 17 липня 2015 року укладено на підставі розпорядження голови Житомирської ОДА №181 від 18 червня 2015 року із змінами, внесеними розпорядженням голови Житомирської ОДА від 17 серпня 2015 року №253 "Про внесення змін до розпорядження...", а договір про встановлення земельного сервітуту від 29 листопада 2016 року на підставі розпорядженням голови Житомирської ОДА від 30 травня 2016 року №150 /т.1, а.с. 44-45, 64/.
Таким чином, Житомирська ОДА є належним позивачем за позовом прокурора.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 зробила висновок про те, що, звертаючись до компетентного органу перед пред`явленням позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
З дослідженого місцевим судом та перевіреного колегією суддів вбачається, що прокурором дотримано вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення Житомирської ОДА про намір звернення до суду та відповідно звернення до суду з даним позовом.
Щодо суті спору.
Згідно із статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно пункту 7 частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів визначено припинення правовідношення.
Прокурор, звернувшись до суду, просить, зокрема, припинити дію земельних сервітутів  відносно частини земельної ділянки встановленого договорами про встановлення земельного сервітуту від 17 серпня 2015 року та від 29 листопада 2016 року, які укладені між ДП "Житомирське лісове господарство" та ТДВ "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартного устаткування" шляхом припинення договорів про встановлення земельних сервітутів.
Згідно зі статтею 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 395 Цивільного кодексу України сервітут є речовим правом на чуже майно.
За приписами статті 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Статтею 402 Цивільного кодексу України передбачено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Статтею 404 Цивільного кодексу України встановлено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.
За приписами статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими. Строк дії земельного сервітуту, що встановлюється договором між особою, яка вимагає його встановлення, та землекористувачем, не може бути більшим за строк, на який така земельна ділянка передана у користування землекористувачу. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Види права земельного сервітуту визначені в статті 99 Земельного кодексу України.
Згідно із статтею 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Статтею 101 Земельного кодексу України встановлено, що дія земельного сервітуту зберігається у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої встановлений земельний сервітут, до іншої особи. Земельний сервітут не може бути предметом купівлі-продажу, застави та не може передаватися будь-яким способом особою, в інтересах якої цей сервітут встановлено, іншим фізичним та юридичним особам. Власник, землекористувач земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення, якщо інше не передбачено законом. Власник земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право на відшкодування збитків, завданих встановленням земельного сервітуту.
Як вбачається з умов укладених між сторонами договорів, їх предметом є встановлення земельних сервітутів відносно частини земельної ділянки на території Кам`янської сільської ради Житомирського району Житомирської області площею 574,2801 га з цільовим призначенням для ведення лісового господарства, кадастровий номер 1822083200:05:000:0174, що перебуває в постійному користуванні ДП "Житомирське лісове господарство" на право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних, площею 0,13 га та відносно частини земельної ділянки на території Кам`янської сільської ради Житомирського району Житомирської області площею 573,9132 га з цільовим призначенням для ведення лісового господарства, кадастровий номер 1822083200:05:000:0846, що перебуває в постійному користуванні ДП "Житомирське лісове господарство" на право проїзду транспортних засобів, в тому числі вантажних, площею 0,7820 га.
Відповідно до положень частини 1 статті 406 Цивільного кодексу України, сервітут припиняється у разі:
1) поєднання в одній особі особи, в інтересах якої встановлений сервітут, і власника майна, обтяженого сервітутом;
2) відмови від нього особи, в інтересах якої встановлений сервітут;
3) спливу строку, на який було встановлено сервітут;
4) припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту;
5) невикористання сервітуту протягом трьох років підряд;
6) смерті особи, на користь якої було встановлено особистий сервітут.
Також, за приписами частин 2-4 статті 406 Цивільного кодексу України сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення. Власник земельної ділянки має право вимагати припинення сервітуту, якщо він перешкоджає використанню цієї земельної ділянки за її цільовим призначенням. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом.
У пункті 22-2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 16 квітня 2004 року №7 "Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ" судам роз`яснено, що при розгляді спору щодо припинення сервітуту на вимогу власника землі суд має враховувати обставини, які мають істотне значення (наприклад, порушення умов використання земельної ділянки); інші випадки припинення сервітуту визначені в статтях 406 Цивільного кодексу України, статті 102 Земельного кодексу України.
Відповідно до статті 102 Земельного кодексу України дія земельного сервітуту підлягає припиненню у випадках:
а) поєднання в одній особі суб`єкта права земельного сервітуту, в інтересах якого він встановлений, та власника земельної ділянки;
б) відмови особи, в інтересах якої встановлено земельний сервітут;
в) рішення суду про скасування земельного сервітуту;
г) закінчення терміну, на який було встановлено земельний сервітут;
ґ) невикористання земельного сервітуту протягом трьох років;
д) порушення власником сервітуту умов користування сервітутом.
На вимогу власника земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, дія цього сервітуту може бути припинена в судовому порядку у випадках:
а) припинення підстав його встановлення;
б) коли встановлення земельного сервітуту унеможливлює використання земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, за її цільовим призначенням.
Водночас, перелік підстав для припинення сервітуту в судовому порядку згідно частини 2 статті 102 Земельного кодексу України невичерпний, він має включати також обставини, визначені пунктами г та д частини 1 статті 102 Земельного кодексу України. Моментом припинення сервітуту є час набрання законної сили рішенням суду про це.
Згідно пунктів 5.2 договорів, договір підлягає припиненню за умов і в порядку, передбачених статтею 102 Земельного кодексу України.
Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Зміст частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України визначає, що обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Відповідно до статей 13, 14 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цих Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Згідно із практикою Європейського суду з прав людини за своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Таким чином, обов`язок по доказуванню позовних вимог і обставин, на які позивач посилається в обґрунтування своїх вимог, покладається на нього.
Прокурором не надано суду безперечних і достатніх доказів з приводу того, що підстави встановлення сервітуту припинились або використання відповідачем земельних сервітутів унеможливлює використання земельної ділянки позивачем або третьою особою на стороні позивача за цільовим призначенням, тобто не доведено підстав для припинення сервітуту в судовому порядку згідно визначених частиною 2 статті 102 Земельного кодексу України пунктів а) та б).
Висновок будівельної експертизи від 16 липня 2021 року (наданий прокурором), Висновок екологічної експертизи від 27 травня 2021 року та Висновок земельної  експертизи від 17 листопада 2021 року, які складені у кримінальному провадженні №12018060170000713 безпідставно не були прийняті до уваги місцевим господарським судом, однак таке порушення норм процесуального права не призвело до прийняття неправильного рішення. Колегією суддів досліджено дані висновки експертиз, проте з них не вбачається обставин щодо припинення підстав встановлення сервітутів або неможливості використання позивачем або постійним лісокористувачем земельних ділянок за цільовим призначенням.
Щодо підстав для припинення сервітуту в судовому порядку передбачених пунктами ґ) та д) статті 102 Земельного кодексу України колегія суддів зазначає наступне.
Прокурор не посилається на невикористання земельного сервітуту протягом трьох років.
Стосовно порушення власником сервітуту умов користування сервітутом прокурор стверджує, що користувач земельної ділянки здійснив самовільне вирубування наявних на даній земельній ділянці лісових насаджень.
Як вбачається із листа ДП "Житомирське лісове господарство" №1133 від 08 листопада 2018 року адресованого Прокурору Житомирської місцевої прокуратури, заявником повідомлено, що на земельній ділянці, що знаходиться в користуванні ТОВ "ДЕЗНУ" лісовою охороною підприємства виявлено незаконну порубку лісу. За даним фактом складено протокол про адміністративне правопорушення від 04 липня 2018 року №201731, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення. Заподіяна шкода внаслідок незаконної рубки та адмінштраф сплачено добровільно та в повному обсязі.
З протоколу №201731 про адміністративне правопорушення (л/г) від 04 липня 2018 року вбачається, що він складений на громадянина ОСОБА_2 , який працює на посаді в.о.директора Житомирської філії ТОВ "Аскона-Південь" про те, що він здійснив факт незаконної порубки дерев на території ДП "Житомирське лісове господарство" Богунського лісництва квартал №63 виділ 15 /т.1, а.с.72-73/.
Постановою про накладення адміністративного стягнення визнано ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 65 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 170 грн. /т.1, а.с 74-75/.
Крім того, дані обставини також відображені у питанні 5 висновку експерта за результатами проведення судового інженерно-екологічного дослідження по кримінальному провадженню №12018060170000713 від 27 травня 2021 року №2375/19-25.
Дослідивши дані докази, колегією суддів встановлено, що дані рубки вчинено ОСОБА_2 , який працював у ТОВ "Аскона-Південь", а не відповідачем у справі. З даних доказів не можливо достеменно встановити місцезнаходження таких дерев саме на земельних ділянках щодо яких були надані сервітути та чи стосується дана рубка обох земельних сервітутів.
Крім того, ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" звертався з листом №10 від 20 лютого 2017 року до ДП "Житомирське лісове господарство" з проханням розглянути звернення та сприяти в вирішенні питання стосовно виконання ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" вимог листа №5174/29 від 23 серпня 213 року ПАТ "Житомиргаз", в якому вимагають терміново виконати вирубку дерев лісового масиву, який межує з територією даного підприємства з метою забезпечення охоронної зони проходження газопроводу та недопущення аварійної ситуації пов`язаної з падінням дерев та гілля на газопровід, чим порушено нормативні вимоги пункту 4.14 ДБН В.2.5-20-2001 "Газопостачання" /т.2, .а.с.137/.
Даний лист опосередковано свідчить про те, що ПАТ "Житомиргаз" вимагав здійснити порубку дерев з метою усунення порушень вимог безпеки при газопостачанні.
Щодо навісу "Н", який на переконання прокурора є нерухомим майном.
У дослідницькій частині Висновку будівельної експертизи від 16 липня 2021 року судовим експертом зазначено, що об`єктами дослідження є будівлі і споруди, які розміщені на земельних ділянках наданих ТДВ "ДЕЗНУ" на правах земельного сервітуту із земель лісового фонду, та що межі таких земель визначено згідно технічної документації із землеустрою (надалі - землі сервітуту загальною площею 0,9120 га). На землях сервітуту знаходяться: навіс "Н", частина вимощення "І", частина вимощення "ІІ", частина воріт №3, частина огорожі №1. Судовим експертом зазначено, що в наданих на дослідження матеріалах відсутні дані щодо того, де розміщені огорожа №2 та ворота №4, тому неможливо ідентифікувати ці об`єкти. 
У відповідях на питання Висновку будівельної експертизи від 16 липня 2021 року судовим експертом викладено наступні висновки: будівлю навісу "Н" можна віднести до будівель ІІ групи капітальності, оскільки останній має ознаки об`єкта нерухомого майна; оскільки інформація про влаштування фундаментів під споруди огородження №1 та ворота №3 не надана, неможливо встановити чи можливе переміщення даних об`єктів без їх знецінення; вимощення І та ІІ є елементами благоустрою, а отже на можуть бути віднесені до категорії "об`єкт нерухомого майна" /т.1, а.с. 111/.
Тобто, з висновку експерта вбачається припущення про наявність ознак нерухомого майна. Однак, з дослідницької частини слідує, що експерту не була надана інформація щодо фундаменту під вузлами влаштування колон навісу, що могло вплинути на віднесення даного об`єкта до нерухомого майна.
Крім того, експерт чітко зазначив, що виходячи з інформації наданої на дослідження та нормативних вимог до проектування будівель і споруд, не можна виключати можливість влаштування фундаментів неглибокого закладання у будівлі навісу літ "Н".
Щодо можливості переміщення навісу експерт вказав, що внаслідок розрізання за допомогою газових різаків конструкції в подальшому потребуватимуть підсилення в місцях зрізання, а можливо і повного перероблення конструкції вузлів кріплення елементів. Тобто, з даного твердження експерта колегією суддів вбачається, що можливість переміщення об`єкта існує.
Зі змісту Звіту № 26-09-2018, складеного на замовлення ТДВ "Житомирський ДЕЗНУ" вбачається, що тимчасовий навіс з металевих конструкцій літ. "Н" має загальну площу 1700,6 кв.м, об`єм - 17777 куб.м та є збірно-розбірною господарською спорудою, яка має тимчасовий характер та за своїми характерними ознаками не є об`єктом нерухомого майна, оскільки може бути демонтованою та переміщеною на інше місце без руйнації, значного знецінення та зміни цільового призначення /т.2, а.с. 126-129/.
Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність беззаперечних доказів про порушення відповідачем умов договору сервітуту в частині спорудження об`єктів нерухомості на земельних ділянках, переданих останньому на правах сервітуту.
Водночас, захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі № 925/1265/16 (провадження № 12-158гс18, пункт 5.5). Тобто це дії, спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі №310/11024/15-ц (провадження №14-112цс19, пункт 14) та від 01 квітня 2020 року у справі №610/1030/18 (провадження № 14-436цс19, пункт 40).
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом        у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі №338/180/17 (провадження № 14-144цс18, пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16 (провадження № 12-187гс18, пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 01 жовтня 2019 року у справі № 910/3907/18 (провадження № 12-46гс19, пункт 48), від 09 лютого 2021 року у справі № 381/622/17 (провадження № 14-98цс20, пункт 14) та від 02 лютого 2021 року у справі № 925/642/19 (провадження № 12-52гс20, пункт 42).
Оцінюючи належність обраного прокурором способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (такий висновок викладений у пунктах 6.6, 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 січня 2021 року у справі №916/1415/19 (провадження № 12-80гс20).
Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом.
З`ясувавши обставини справи №906/1129/21, апеляційний господарський суд доходить висновку, що прокурором обраний спосіб захисту порушеного права, який не передбачений ані Законом (стаття 102 Земельного кодексу України), ані договорами від 17 серпня 2015 року та від 29 листопада 2016 року, оскільки порушення власником сервітуту умов користування сервітутом є підставою для припинення саме сервітуту, а не договору, яким він встановлений.
Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду від 13 грудня 2022 року у справі №904/7988/21, зокрема у пунктах 30-31, якої зазначено: "30. Разом з тим, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, як суд першої інстанції, так і апеляційний господарський суд у справі, яка розглядається, вказали, що обраний позивачем спосіб захисту шляхом припинення договору про встановлення земельного сервітуту від 10 квітня 2019 року не передбачений ані законом (стаття 102 Земельного кодексу України), ані договором від 10 квітня 2019 року, оскільки порушення власником сервітуту умов користування сервітутом є підставою для припинення саме сервітуту, а не договору, яким він встановлений.
31. Такі висновки судів попередніх інстанцій узгоджуються з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 19 січня 2021 року у справі №916/1415/19, від 27 лютого 2018 року у справі №905/2260/17, відповідно до яких нормами статей 16 Цивільного кодексу України та 20 Господарського кодексу України не передбачено такого способу захисту права та інтересу, як визнання договору припиненим, а реалізація такого способу захисту, як зміна або припинення правовідношення, може відбуватися шляхом розірвання договору; звертаючись до суду з вимогою щодо визнання договору припиненим, позивач прагне досягти правової визначеності, тобто прагне підтвердження судом припинення прав; водночас відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 20 Господарського кодексу України у цьому разі належним способом захисту є визнання відсутності права відповідача."
Позовні вимоги прокурора про припинення дії земельних сервітутів встановлених відносно частин земельних ділянок шляхом припинення договорів про встановлення земельних сервітутів є некоректно сформульованими.
З огляду на відсутність підстав для задоволення позовних вимог про припинення договорів про встановлення земельних сервітутів, судом першої інстанції також правомірно відмовлено в задоволенні похідної вимоги щодо зобов`язання ТДВ "Житомирський дослідно-експериментальний завод нестандартного устаткування" звільнити земельні ділянки надані відповідачу відповідно до договорів про встановлення земельних сервітутів від 17 серпня 2015 року та від 29 листопада 2016 року.
Апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення позову в цій частині також з огляду на те, що умовами договорів та з характеру спірних відносин не передбачалося передачі земельної ділянку у користування відповідачу, а встановлені права на обмежене користування нею; позивач не був позбавлений прав володіння, користування, розпорядження земельною ділянкою.
Таким чином, доводи прокурора, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 01 серпня 2023 року у справі №906/1129/21 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 01 серпня 2023 року у справі №906/1129/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/1129/21 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "04" грудня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Василишин А.Р.  

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.