ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" листопада 2023 р.           Справа№ 910/6990/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Суліма  В.В.
суддів:            Майданевича А.Г. 
          Гаврилюка  О.М. 
 
при секретарі судового засідання : Шевченко Н.А.
за участю представників сторін: 
від позивача: Коршун Т.О.;    
від відповідача: Горбач А.М.;
від третьої особи: не з`явились,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» 
на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 
у справі № 910/6990/23 (суддя - Смирнова Ю.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача -          Акціонерне товариство «Банк Альянс»
про визнання продовженим строку виконання зобов`язання та про визнання вимоги такою, що не підлягає виконанню,-
                                                                
                                                      ВСТАНОВИВ: 

Товариство з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», в якому просить суд визнати продовженим строк виконання зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» щодо поставки товару за договором від 26.01.2022 на період дії форс-мажорних обставин, обумовлених військовим вторгненням російської федерації на територію України та введенням в Україні воєнного стану, згідно   Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та визнати такою, що не підлягає виконанню вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про сплату коштів за банківською гарантією № 52-22.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначає про наявність підстав для застосування до правовідносин сторін п.8.4 укладеного сторонами договору №4600005254 про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 26.01.2022, за змістом якого при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за цим договором продовжується на строк дії вказаних обставин. Отже, позивач вважає безпідставним та неправомірним подання відповідачем 27.04.2023 до Акціонерного товариства «Банк Альянс» вимоги про сплату грошових коштів у сумі 1013850,00 грн за банківською гарантією №52-22 (нова редакція від 13.01.2022) та вказує, що такі дії відповідача порушують права та інтереси позивача.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 та ухвалити нове рішення суду, яким задовольнити позовні вимоги.
Доводи та мотиви апеляційної скарги зводяться до того, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам законності і обгрунтованості та прийнято з порушенням норм матеріального і процесуального права. 
Зокрема, апелянт зазначив, що відсутність строку виконання позивачем поставки світильників, які вказані в п. 6 та п. 14 Специфікації (яка визначена додатковою угодою №  від 11.08.2022), свідчить про те, що позивач не порушив строк поставки даних світильників. Враховуючи, що для позивача не встановлено строк поставки вказаних світильників, тому гарантійний випадок не може настати. Беручи до уваги зазначене, вимога відповідача, надіслана 27.04.2023 до Акціонерного товариства «Банк Альянс» про сплату коштів у розмірі 1  013  850, 00 грн за банківською гарантією № 52-22, не повинна виконуватись.
Крім того, скаржник вказує, що оскільки додатковою угодою № 2 від 11.08.2022 доповнено специфікацію до договору новим товаром, який вказано в п. 6 та 14, без проведення процедури закупівлі, то відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 43 ЗУ «Про публічні закупівлі» вказана додаткова угода № 2 є нікчемною.  
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.10.2023 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Сулім В.В., судді: Гаврилюк О.М., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 у справі №910/6990/23 залишено без руху. Надано скаржнику строк, для усунення недоліків апеляційної скарги,   шляхом подання до суду доказів сплати судового збору у розмірі  4 024,00 грн.
На виконання вищезазначеної ухвали суду, 09.10.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано платіжну інструкції №540 від 09.10.2023 про сплату судового збору в сумі 4 028,00 грн. Отже, скаржником належним чином виконано вимоги ухвали суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.10.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест», розгляд справи, з урахування ухвали від 23.10.2023, призначено на 29.11.2023.
20.10.2023 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів від Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Зокрема, відповідач зазначив, що укладаючи додаткову угоду № 2 сторони чітко визначили, що змінюється лише частина предмету закупівлі, а усі інші умови, у тому числі і строк поставки товару залишається без змін.
Крім того, відповідач звертає увагу, що позивач не змінював та не доповнював підстав позову в частині визнання нікчемним додаткової угоди № 2, а тому посилання скаржника в апеляційній скарзі на нікчемність правочину у зв`язку із зміною предмета закупівлі шляхом укладення додаткової угоди № 2 від 11.08.2022 є безпідставним.
Представник позивача у судовому засіданні 29.11.2023 підтримав доводи апеляційної скарги та просить суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Представник відповідача у судовому засіданні 29.11.2023 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення залишити без змін.
Представник третьої особи у судове засідання 29.11.2023 не з`явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, хоча про час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою про доставку електронного документа.
Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення  розгляду справи за відсутності представника третьої особи. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, з огляду на викладені скаржником доводи та вимоги апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступного.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається із матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, 26.01.2022 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» (постачальник) укладено договір №4600005254 про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) (далі - договір). 
За цим договором    постачальник зобов`язується у визначений договором строк передати у власність покупця світильники та освітлювальну арматуру (світильники) (код ДК 021:2015-31520000-7) (далі - товари), зазначені в специфікації, яка наведена в додатку 1 до цього договору та є його невід`ємною частиною (далі - специфікація), а покупець зобов`язується прийняти і оплатити такі товари. Найменування (номенклатура, асортимент), кількість товарів, одиниця виміру, ціна за одиницю, строк поставки, місце поставки, інші умови зазначаються у специфікації (п.п.1.1, 1.2 договору).
Пунктом 3.1 договору сторони зафіксували, що загальна ціна цього договору становить 20 277 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 3 379 500,00 грн.
Згідно з п.п.5.1, 5.6 договору постачальник зобов`язується передати покупцю товари в кількості, строки та в місці поставки відповідно до специфікації; право власності на товари переходить від постачальника до покупця в дату прийняття товарів покупцем за видатковою накладною.
Датою поставки товарів за цим договором є прийняття покупцем товарів за кількістю та якістю відповідно до п.5.13 цього договору та передача постачальником покупцю в повному обсязі наведених нижче документів: видаткової накладної, документу про підтвердження якості товарів на кожну одиницю (або партію) товару: паспорт виробника та/або інструкція з експлуатації, документу про підтвердження строків придатності товарів, товарно-транспортної накладної (п.п.5.8, 5.8.1, 5.8.2, 5.8.3, 5.8.5 договору).
Покупець зобов`язаний прийняти поставлені товари у порядку, визначеному цим договором, оплатити товари своєчасно та в повному обсязі згідно умов нього договору, а постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим договором, негайно письмово інформувати покупця про ускладнення, які виникають в ході виконання своїх зобов`язань за цим договором, або про наявність обставин, що впливають на якість товарів, строки поставки товарів (п.п.6.1, 6.1.1, 6.1.2, 6.3, 6.3.1, 6.3.6 договору).
Згідно п.п.7.7, 7.8, 7.9 договору відповідно до умов п.4.11 розділу І тендерної документації процедури закупівлі відкритих торгів по предмету закупівлі «Світильники та освітлювальна арматура (Світильники)» згідно оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2021-09-08-007368-с, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу 08.09.2021, постачальник зобов`язується надати покупцю не пізніше дати укладення цього договору в забезпечення виконання договору безвідкличну безумовну банківську гарантію (далі - гарантія) на суму 1 013 850,00 грн, що становить 5% відсотків ціни цього договору. Права та обов`язки сторін за цим договором настають за умови настання відкладальної обставини (згідно ч.1  ст.212 Цивільного кодексу України), а саме: надання постачальником покупцю в забезпечення виконання цього договору гарантії згідно п.7.7 цього договору, термін дії гарантії - до 31 січня 2023 року включно.
Згідно п.12.1 договору цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2022 року, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.
Всі зміни і доповнення до цього договору складаються в письмовій формі, підписуються уповноваженими представниками сторін та є невід`ємною частиною цього договору (п.13.1 договору).
Невід`ємною частиною цього договору є наступні додатки: додаток №1 - специфікація та додаток №2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
У специфікації (додаток №1) до договору сторонами погоджено, зокрема, найменування, кількість, ціну та строк поставки товару - 120 календарних днів з дати укладення договору.
Листом від 26.02.2022 позивач повідомив відповідача про настання форс-мажорних обставин у зв`язку з введенням в Україні військового стану згідно  указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022.
На зазначене повідомлення відповідач відповіді не надав.
За твердженням позивача, відповідно до п. 8.4 договору передбачено, що при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язання позивача поставити товар продовжуються до завершення обставин непереборної сили.
Водночас, в подальшому 27.04.2023 відповідач безпідставно надіслав Акціонерному товариству «Банк Альянс» вимогу про сплату коштів у сумі 1  013  850, 00 грн за банківською гарантією № 52-22.
Беручи до уваги зазначене, позивач звернувся до Господарського суду мітса Києва із позовом про визнання продовженим строку виконання зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» щодо поставки товару за договором від 26.01.2022 на період дії форс-мажорних обставин, обумовлених військовим вторгненням російської федерації на територію України та введенням в Україні воєнного стану, згідно   указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 та визнання такою, що не підлягає виконанню вимогу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про сплату коштів за банківською гарантією № 52-22.
За своєю правовою природою договірні відносини, що склалися між сторонами у справі, мають ознаки договору поставки, за яким, відповідно до  ст.712 Цивільного кодексу України, продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною другою цієї статті визначено, що до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ч.1  ст.265 Господарського кодексу України  за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до  ст.655 Цивільного кодексу України  за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Нормами ч.1  ст.656 Цивільного кодексу України  встановлено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.
Згідно з ч.1  ст.662 Цивільного кодексу України  продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Відповідно до норм ч.1  ст.664 Цивільного кодексу України  обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.
Відповідно до  ст.663 Цивільного кодексу України  продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень  статті 530 цього Кодексу.
Відповідно до ст.ст.6  та  627 Цивільного кодексу України  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до  ст.530 Цивільного кодексу України  якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
В силу приписів  ст.612 Цивільного кодексу України  боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно з укладеним між сторонами 26.01.2022 договором №4600005254 позивач зобов`язався у визначений цим договором строк передати у власність відповідача товар, а відповідач    -    прийняти і оплатити такий товар.
У специфікації до договору, в т.ч. у редакції додаткових угод №1 від 11.04.2022 та №2 від 11.08.2022 сторонами погоджено, зокрема, найменування товару та строк поставки такого товару, а саме 120 календарних днів з дати укладення договору, а отже кінцевим строком поставки товару за договором з урахуванням додаткових угод до нього було 26.05.2022.
Згідно додаткової угоди №1 від 11.04.2022 до договору сторони виклали додаток №1 - специфікація в редакції цієї додаткової угоди.
Відповідно до видаткових накладних від 14.04.2022 №10 на суму 2124000,00 грн, від 14.04.2022 №11 на суму 700399,20 грн та від 21.04.2022 №12 на суму 2124000,00 грн позивачем було поставлено відповідачу товар на загальну суму 4948399,20 грн.
Додатковою угодою №2 від 11.08.2022 до договору, у зв`язку з покращенням предмету закупівлі, сторони виклали додаток №1 - специфікація та додаток №2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі в редакції цієї угоди, строк поставки товару - 120 календарних днів з дати укладення договору.
08.09.2022 сторонами укладено додаткову угоду №3, в якій, у зв`язку із покращенням предмета закупівлі, додаток №2 - технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено в редакції цієї додаткової угоди; всі інші умови договору залишаються без змін; додаткова угода №3 набуває чинності з дати її підписання сторонами і діє до закінчення терміну дії договору.
Згідно видаткових накладних від 07.06.2022 №26 на суму 489888,00 грн, від 07.06.2022 №29 на суму 223020,00 грн, від 07.06.2022 на суму 318600,00 грн, від 01.07.2022 №32 на суму 96750,00 грн, від 08.07.2022 №33 на суму 1654360,80 грн та від 12.08.2022 №36 на суму 2350782,00 грн позивачем було поставлено відповідачу товар на загальну суму 5133400,80 грн.
Як зазначалося вище, листом № 6/02-22 від 26.02.2022 позивач повідомив відповідача про настання форс-мажорних обставин та зазначив, що здійснювати постачання товару згідно договору неможливо в силу міркувань безпеки, обмежуючих дій та заходів з боку держави. 
Сертифікатом №4600-23-0182 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 16.01.2023 Львівська торгово-промислова палата на підставі ст.ст.14,  141  Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 №44(5) із змінами та доповненнями засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію рф проти України, блокування морських портів України Товариству з обмеженою відповідальністю «Транстрейдінвест» щодо обов`язку постачання на склад покупця за адресою: вул.Маяковського, 49, м.Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл. або урочище «У гаю» №1, с.Похівка, Богородчанський р-н, Івано-Франківська обл., або вул.Ратівецька, 5, с.Часлівці, Ужгородський р-н, Закарпатська область, світлодіодних світильників в кількості 960 штук у термін до 25 травня 2022 року за договором про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) №4600005254 від 26.01.2022, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», період дії форс-мажорних обставин з 26.06.2022, станом на 16.01.2023 тривають.
Сертифікатом №4600-23-27922 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 13.06.2023 Львівська торгово-промислова палата на підставі ст.ст.14,  141  Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженого рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 №44(5) із змінами та доповненнями засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію рф проти України, блокування морських портів України Товариству з обмеженою відповідальністю «Транстрейдінвест» щодо обов`язку постачання на склад покупця за адресою: вул.Маяковського, 49, м.Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл. або урочище «У гаю» №1, с. Похівка, Богородчанський р-н, Івано-Франківська обл., або вул.Ратівецька, 5, с. Часлівці, Ужгородський р-н, Закарпатська область, світлодіодних світильників в кількості 960 штук у термін до 25 травня 2022 року за договором про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) №4600005254 від 26.01.2022, укладеним з Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», період дії форс-мажорних обставин з 17.01.2023, станом на 13.06.2023 тривають.
Звертаючись до суду із позовною вимогою про визнання продовженим строку виконання зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» в частині поставки товару, позивач посилався на настання форс-мажорних обставин, обумовлених військовим вторгненням Російської Федерації на територію України.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, на виконання умов укладеного між сторонами договору позивачем поставлено, а відповідачем прийнято товар на загальну суму 10  081 800,00 грн. При цьому, товар на суму 4 948 399,20 грн був поставлений позивачем у строк, що передбачений укладеним між сторонами договором, а товар на суму 5 133 400, 80 грн    - із порушенням встановленого строку. Вартість недопоставленого за договором товару складає 10 195 200,00 грн.
Відповідно до п. 8.1 договору, жодна зі сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов цього договору у разі настання надзвичайних та невідворотних обставин, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору, а саме: загрози війни, збройного конфлікту або серйозної погрози такого конфлікту, включаючи, але необмежуючись, ворожі атаки, блокади, військове ембарго, дії іноземного ворога, загальнувійськову мобілізацію, військові дії, оголошену та неоголошену війну, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратство, безлади, вторгнення, блокаду, революцію, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України або уповноваженим органам країни виробника товару, експропріацію, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізицію, громадську демонстрацію, блокаду, страйк, аварію, протиправні дії третіх осіб, пожежу, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборону (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійнім лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Сторони дійшли згоди, що при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за цим договором продовжується на строк, відповідний строку дії вказаних обставин (п.8.4 договору).
Згідно п.8.2 договору сторони протягом 10 (десяти) календарних днів повинні сповістити одна одну про початок обставин непереборної сили (форс-мажору) у письмовій формі. Повідомлення про початок дії обставин непереборної сили (форс-мажору) та строк їх дії підтверджується сертифікатом Торгово-промислової палати України та/або відповідним документом виданим уповноваженим органом країни виробника товару, де виникли дані обставини.
Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення однієї зі сторін про неможливість виконання прийнятих за даним договором зобов`язань внаслідок дії обставин непереборної сили та/або не надання сертифікату Торгово-промислової палати України/відповідного документу уповноваженого органу країни виробника товару, позбавляє сторону права посилатися на будь-яку вищевказану обставину, як на підставу, що звільняє від відповідальності за невиконання зобов`язань. Відповідний документ повинен бути належним чином легалізовано на території України (наприклад, шляхом проставлення апостилю, легалізований в консульській установі України в державі, де відбулися обставини непереборної сили) та мати нотаріально засвідчений переклад на українську мову (п.8.3 договору).
Відповідно до ч.ч.1, 2  ст.614 Цивільного кодексу України  особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
За загальним правилом, неможливість виконати зобов`язання внаслідок дії обставин непереборної сили відповідно до вимог законодавства є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання (ч.1  ст.617 Цивільного кодексу України).
Норми  ст.218 Господарського кодексу України  визначають, що у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Відповідно до ч.4  ст.219 Господарського кодексу України  сторони зобов`язання можуть передбачити певні обставини, які через надзвичайний характер цих обставин є підставою для звільнення їх від господарської відповідальності у випадку порушення зобов`язання через дані обставини, а також порядок засвідчення факту виникнення таких обставин.
Відповідно до абз.3 ч.3  ст.14 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»  торгово-промислова палата засвідчує форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а також торговельні та портові звичаї, прийняті в Україні, за зверненнями суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
Ключовим є те, що непереборна сила, робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести, а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним 
Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20.
Таким чином, форс-мажорні обставини унеможливлюють виконання договірного зобов`язання в цілому, а між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок.
Тобто, неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин.
Для застосування форс-мажору (обставин непереборної сили) як умови звільнення від відповідальності суду необхідно встановити, які саме зобов`язання за договором були порушені/невиконані та причину такого невиконання (аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.08.2022 у справі №910/15264/21, від 30.05.2022 у справі №922/2475/21, від 30.11.2021 у справі №913/785/17).
Поряд з цим, згідно висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 25.01.2022 у справі №905/3886/21 форс-мажорні обставини не мають преюдиційного (заздалегідь встановленого) характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.
Сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі №926/2343/16, від 16.07.2019 у справі №917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі №905/55/21).
Як вбачається з матеріалів справи, у листі від 26.02.2022 №6/02-22 позивач повідомив відповідача про неможливість постачання товару згідно умов укладеного між сторонами договору в силу міркувань безпеки, обмежуючих дій та заходів з боку держави.
В той же час, весь товар, який був поставлений позивачем відповідачу на підставі договору № 4600005254 від 26.01.2022 був поставлений у період з 14.04.2022 по 12.08.2022, тобто після направлення позивачем відповідачу вищезазначеного листа про настання форс0мажорних обставин.
Тобто, позивач у період дії форс-мажорних обставин, про існування яких зазначено у сертифікаті Львівської ТПП №4600-23-0182 від 16.01.2023, здійснював поставку товару, а саме світильників та освітлювальної арматури відповідачу. 
Беручи до уваги викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції,
що обставини, на які посилається позивач не призвели до неможливості виконання умов договору щодо поставки товару.
Крім того, суд зазначає, що станом на дату підписання між сторонами додаткової угоди №2 від 11.08.2022 щодо внесення змін до специфікації до договору в частині поліпшення предмету закупівлі (поставки товару іншого виробника) та прийняття позивачем на себе відповідних зобов`язань, позивач достеменно знав про обмежувальні заходи в портах України, які існували, в тому числі і на момент підписання такої угоди.
Відповідно до ч.1  ст.74 Господарського процесуального кодексу України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За таких обставин, враховуючи, що позивачем не доведено суду існування форс-мажорних обставин  для поставки товару за договором №4600005254 про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) від 26.01.2022, колегія суддів ввжає обґрунтованими висновки місцевого господарського суду про відсутність законних підстав для визнання продовженим строку виконання зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест», а саме: поставки товару за договором від 26.01.2022, на період дії форс-мажорних обставин, обумовлених військовим вторгненням Російської Федерації на територію України та введенням в Україні воєнного стану, згідно  указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, а тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.
Щодо позовної вимоги про визнання такою, що не підлягає виконанню вимоги Товаритва з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», яка надіслана 27.04.2023 до Акціонерного товариства «Банк Альянс» про сплату коштів у сумі 1  013  850, 00 грн за банківською гарантією № 52-22, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1  ст.200 Господарського кодексу України  гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає зазначене у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч.2  ст.200 Господарського кодексу України).
Згідно з ч.1 та ч. 2  ст. 565 Цивільного кодексу України  гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Відповідно до вимог тендерної документації процедури закупівлі відкритих торгів по предмету закупівлі «Світильники та освітлювальна арматура (Світильники)» згідно оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2021-09-08-007368-с, оприлюдненого на веб-порталі уповноваженого органу 08.09.2021 постачальник (позивач), в забезпечення виконання укладеного між сторонами договору, надав банківську гарантію №52-22 (нова редакція від 13.01.2022), вид гарантії: забезпечення виконання договору, дата видачі: 12.01.2022, гарант: Акціонерне товариство «Банк Альянс» (головний банк), бенефіціар: Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», принципал: Товариство з обмеженою відповідальністю «Транстрейдінвест», за замістом якої основною угодою є договір, що укладається за результатами процедури закупівлі Світильники та освітлювальна арматура (Світильники), єдиний закупівельний словник ДК 021-2015:31520000-7: Світильники та освітлювальна арматура згідно оголошення про заплановану закупівлю №UA-2021-09-08-007368-C, розміщеного на веб-порталі уповноваженого органу, повна (максимальна) сума банківської гарантії та валюта: 1013850,00 грн, назва валюти - гривня.
Як гарант, Акціонерне товариство «Банк Альянс» безумовно зобов`язувалося протягом п`яти банківських днів після одержання ним паперового оригіналу першої письмової вимоги бенефіціара, оформленої належним чином (підпис уповноваженої особи, печатка бенефіціара (якщо передбачена) та/або електронного SWIFT-повідомлення через банк бенефіціара на наш SWIFT, сплатити бенефіціару повну суму банківської гарантії, без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, без подання будь-яких інших документів, крім вимоги, або виконання будь-яких інших умов, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з невиконанням/неналежним виконанням принципалом зобов`язань за договором.
Строк дії гарантії - з дати видачі та до 31.01.2023 включно, форма представлення вимоги: у паперовій формі рекомендованим листом або кур`єром та/або через ключованим SWIFT-повідомленням через банк бенефіціара на SWIFT гаранта, внесення змін до тексту банківської гарантії здійснюється за письмовим погодженням між принципалом, бенефіціаром та гарантом в порядку та на умовах, визначених положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого  постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639. Повернення принципалу цієї банківської гарантії (її ануляція) відбувається шляхом надіслання бенефіціаром на електронну та/або поштову адресу гаранта (з дотриманням вимог законодавства щодо КЕП) та/або поштову адресу принципала повідомлення про ануляцію цієї банківської гарантії. У випадку закінчення строку дії, ануляції цієї банківської гарантії, бенефіціар надсилає на електронну (з дотриманням вимог законодавства щодо КЕП) та/або поштову адресу гаранта відповідне повідомлення. Дострокове припинення цієї банківської гарантії (її ануляція) відбувається за попередньою письмовою згодою бенефіціара. Ця гарантія є безвідкличною, непередаваною і не може бути переуступлена без попередньої згоди зі сторони гаранта, принципала та бенефіціара.
Відповідно до змін №1 до умов банківської гарантії №52-22 від 13.01.2022 строк дії гарантії продовжено до 30.04.2023 включно.
27.04.2023, тобто в межах строку чинності гарантії, відповідач направив на адресу банку SWIFT-повідомленням вимогу щодо сплати коштів за гарантією    у розмірі 1  013 850,00 грн.
28.04.2023 на адресу позивача надійшло повідомлення Акціонерного товариства «Банк Альянс» про отримання вимоги бенефіціара щодо сплати грошових коштів за банківською гарантією №52-22 (нова редакція від 13.01.2022).
Акціонерне товариство «Банк Альянс» не здійснило виплату гарантії бенефіціару, про що повідомило відповідача листом №31.2/1167 від 05.05.2023.
Обґрунтовуючи позов в частині визнання вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», надісланої 27.04.2023 до Акціонерного товариства «Банк Альянс» про сплату грошових коштів у розмірі 1  013 850,00 грн за банківською гарантією №52-22 (нова редакція від 13.01.2022), такою, що не підлягає виконанню, позивач зазначає, що при настанні обставин непереборної сили строк виконання зобов`язань за укладеним між сторонами договором продовжується на строк дії вказаних обставин.
Водночас, колегія суддів зауважує, що оскільки доводи позивача про відсутність підстав для притягнення його до відповідальності у зв`язку із продовженням строку виконання зобов`язання за договором на період дії форс-мажорних обставин в ході розгляду справи свого підтвердження не знайшли, вищевказані твердження позивача є необгрунтованими.
Вподальшому, як на підставу визнання вимоги про сплату коштів за банківської гарантією такою, що не підлягає виконанню, позивач посилався на те, що додатковою угодою № 2 від 11.08.2022 сторони не визначили строк поставки нових світильників (п. 6 та п. 14 Специфікації), оскільки строк поставки встановлений у термін 120 днів від підписання основного договору.
Посилаючись на те, що строк поставки світильників визначених у п. 6 та п. 14 Специфікації не встановлений, апелянт зазначає, що в первісній специфікації вказаний товар був не визначений. При цьому, специфікації, яка укладена до додаткової угоди № 2 зазначено, термін поставки становить 120 днів від підписання основного договору, тобто до 26.05.2022, тоді як сама додаткова угода № 2 укладена 11.08.2022.
Відповідно до ч. 1 ст. 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Водночас, колегія суддів зазначає, що як вбачається із матеріалів справи, світильники, які визначені в специфікації до основного договору були поставлені з порушенням вище встановленого терміну. Вказане підтверджується видатковими накладними, зокрема № 28 від 07.06.2022, № 29 від 06.07.2022, № 30 від 07.06.2022, № 32 від 01.07.2022, № 33 від 08.07.2022 та № 36 від 12.08.2022.
Беручи до уваги зазначене, відповідач, як бенефіціар, обґрунтовано звернувся до Акціонерного товариства «Банк Альянс» із вимогою про виплату банківської гарантії, у зв`язку із неналежним виконанням позивачем, як принципалом, умов договору. 
За таких обставин, позовна вимога про визнання вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», надісланої 27.04.2023 до Акціонерного товариства «Банк Альянс» про сплату грошових коштів у розмірі 1  013 850,00 грн за банківською гарантією №52-22 (нова редакція від 13.01.2022), такою, що не підлягає виконанню є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.
Крім того, в апеляційній скарзі, позивач зазначає, що додаткова угода № 2 від 11.08.2022 до договору в частині п. 6 та п. 14 нової редакції Специфікації укладена без проведення процедури закупівлі, а тому у відповідності до ЗУ «Про публічні закупівлі» є нікчемною.
Відповідно до ч. 5 ст. 269 ГПК України, у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів зазначає, що позивач необгрутовував свої вимоги посиланням нікчемність додаткової угоди № 2 до договору. 
До того ж, апеляційний господарський суд звертає увагу, що додаткова угода № 2 відл 11.08.2022, укладена на підставі п. 3 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Отже, діючим законодавством передбачено право сторін внести зміни в предмет закупівлі, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми.
Також колегія суддів зазначає, що добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.  Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони.
Вищевикладене свідчить про суперечливість поведінки позивача у правовідносинах з відповідачем, та його недобросовісність в питанні визначення строку поставки товару та  укладення додаткової угоди № 2 до договору.
Відповідно до ч.1  ст.73 ГПК України  доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з ч. 1  статті 74 ГПК України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1  статті 76 ГПК України).
Відповідно до ч. 1  статті 77 ГПК України  обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає інші посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.
Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.           
Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.   
Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
                                                                
                                                     ПОСТАНОВИВ:
          
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Транстрейд Інвест» на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 року у справі № 910/6990/23 залишити без задоволення.                                     
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 року у справі № 910/6990/23   залишити без змін.          
3. Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.                                       
4.   Матеріали справи №910/6990/23 повернути до Господарського суду міста Києва.   

          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            В.В. Сулім 

Судді                                                                                А.Г. Майданевич

                                                                                О.М. Гаврилюк

Дата складення повного тексту 05.12.2023