ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 жовтня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/20232/22	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),  суддів:  Щербака А.А., Баранник Н.П.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в залі удового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року (суддя 1-ї інстанції Кадникова Г.В.) в адміністративній справі №160/20232/22 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області   про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень,- 

ВСТАНОВИВ:
21.12.2022р. Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , через представника, звернулась до суду з позовом до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про  визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 14.06.2022 №0051990709 про застосування до позивача штрафних санкцій в розмірі 375грн.00коп., видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області, прийняте на підставі Акту перевірки від 19.05.2022 №685/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 ; визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 14.06.2022 №0052010709 про застосування до позивача штрафних санкцій в розмірі 510480грн.00коп., видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області, прийняте на підставі Акту перевірки від 19.05.2022 №685/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 ; визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 14.06.2022 №0052040709 про застосування до позивача штрафних санкцій в розмірі 1020грн.00коп., видане ГУ ДПС у Дніпропетровській області, прийняте на підставі Акту перевірки від 19.05.2022 №685/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 .
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що оскільки фактична перевірка була проведена без зазначення фактичної підстави при оформленні відповідного наказу, без попереднього вручення позивачу чи його законному представнику копії наказу про призначення такої податкової перевірки та за відсутності ФОП   ОСОБА_1 за адресою господарської одиниці, оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправними та підлягають скасуванню.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року позов задоволено.
Відповідачем подано апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Апеляційна скарга ґрунтується на тому, що судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам справи, та доводам відповідача про відсутність процедурних порушень. Підстави перевірки визначені у наказі, крім того, не можуть бути підставами для скасування рішень будь-які порушення, а лише ті, які вплинули на правильність висновків контролюючого органу.
Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві наведені доводи, у тому числі які не були заявлені як підстави позову.
Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом встановлено, що згідно пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80, пп.69.2 п.69 підрозділу10 розділу ХХ Податкового кодексу України від 02.12.20210 року №2755-VI зі змінами та доповненнями на підставі наказу ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 10.05.2022 року №1210-п та направленнями на перевірку від 10.05.202 року №1263 та від 10.05.2022 року №1264, проведено фактичну перевірку господарської одиниці “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” за адресою: АДРЕСА_1 , ТЦ “Наша правда”.
За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки від 19.05.2022 року №685/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 (далі - акт), в якому встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 , а саме:
- п.п.1,2 ст.3 Закону України від 06.07.1995 року №265/95-ВР “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”;
- ст.15, ст.11 Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального”;
- п.85.2 ст.85 Податкового кодексу України.
На підставі зазначеного акту, відповідачем прийняті: податкове повідомлення-рішення форми “С” №0051990709 від 14.06.2022 року на суму 374грн.00коп., форми “С” №0052990709 від 14.06.2022 року на суму 540480грн. 00коп. та форми “ПС” №0052040709 від 14.06.2022 року на суму 1020грн.00коп.
Вважаючи вказані податкові повідомлення-рішення протиправними, позивач звернувся з цим позовм до суду.
Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про протиправність оскаржених рішень, оскільки відповідачем були допущені процедурні порушення під час перевірки, а саме не визначено підстави проведення перевірки, суб`єкта господарювання що буде перевірятись, а також невручення останньому направлення тощо.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо скасування оскаржених рішеннь  з наступних підстав.
Так, спірним є питання правомірності прийнятих рішень податковим органом за результатами проведеної фактичної перевірки.
Згідно із пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України (далі - ПК України) фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Порядок проведення фактичної перевірки врегульований статтею 80 ПК України.
Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1 статті 80 ПК України).
Відповідно до пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Відповідно до п. 80.7. ст. 80 ПК України, фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.
Таким чином приписи пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України містять дві підстави проведення перевірки.
Стаття 81 ПК України визначає умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок
Відповідно до пп. 81.1. ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Таким чином у вказаній нормі визначено, що зазначається в наказі та направленні на перевірку.
Отже, в наказі про призначення фактичної перевірки зазначається зокрема, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета та підстави для проведення перевірки.
Як свідчать встановлені обставини  справи відповідачем 10.05.2022р. прийнято наказ №1210-п про проведення фактичної перевірки господарської одиниці “VAPE MARKET” за адресою: м.Дніпро, прос.Слобожанський, 39д, ТЦ “Наша правда”. Вказаний наказ прийнято з посиланням на ст. 19-1, ст. 20,  пп.75.1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80, пп.69.2 п.69 підрозділу10 розділу ХХ Податкового кодексу України.
Дійсно, норма пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України містить таку підставу перевірки як здійснення контролюючим органом функцій, проте містить і іншу підстав.
Вищезазначений наказ про призначення фактичної перевірки не містить зазначення мети перевірки, а також  посилання на те, що перевірка призначається  з питань дотримання вимог зокрема Законів України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного та плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а отже не дає цілковитого розуміння, що є підставою проведення перевірки, мети.
Крім того, в наказі окрім зазначення найменування об`єкта перевірки, найменування і реквізити суб`єкта господарювання, відсутні.
Суду з поданих матеріалів перевірки є незрозумілим, яким чином перевіряючи встановили суб`єкта господарювання, що здійснює господарську діяльність у господарській одиниці “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” за адресою: АДРЕСА_1 , ТЦ “Наша правда”.
Вищевстановлені порушення процедури призначення та проведення перевірки є самостійними підставами для визнання висновків такої перевірки необґрунтованими та скасуванню прийнятих актів індивідуальної дії, враховуючи зокрема правові висновки Верховного Суду викладені зокрема у постановах від 11.05.2023 у справі № 500/5559/21, від 01.06.2022 року у справі №520/7331/21.
Крім того, за результатами перевірки було складено акт фактичної перевірки від 19.05.2022 року №685/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 в якому встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 , а саме:
- п.п.1,2 ст.3 Закону України від 06.07.1995 року №265/95-ВР “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”, а саме не було видано розрахункового документу (чек РРО);
- ст.15, ст.11 Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР “Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального” (реалізація товару без відповідної ліцензії);
- п.85.2 ст.85 Податкового кодексу України (ненадання документів під час перевірки).
У акті перевірки описано здійснення контрольної закупки товару, проте у акті не зазначено, готівковий чи безготівковий розрахунок було здійснено. Оскільки у акті вказано наявність банківського терміналу, та у разі здійснення безготівкового розрахунку при здійсненні контрольної закупівлі, відповідних доказів матеріали перевірки не містять.
Проте колегія суддів доходить висновку про помилковість доводів позивача, з якими погодився і суд першої інстанції, про відсутність позивача при проведення перевірки, та проведення перевірки без попереднього вручення позивачу чи його законному представнику копії наказу про призначення такої податкової перевірки.
Відповідно до приписів ст. 80 та 81 ПК України фактична перевірка може  проводитись та документи пред`являються і вручаються 1) платнику податків або 2) його уповноваженому представнику, або 3) особам, які фактично проводять розрахункові операції.
Отже особа, яка здійснює розрахункові операції і є уповноваженою особою.
Які повинна вчинити така особа, прописані у ст. 81 ПК України. 
Якщо уповноважена особа вважала, що їй не було пред`явлено належних документів або пред`влені документи оформлені з  порушенням вимог, встановлених ПК України, це є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки, про що і необхідно зазначити у направленні на проведення перевірки, що б було підставою для складання відповідного акту.
Але відмова у розписці у направленні на проведення перевірки є підставою для складання про це акту і проведенні перевірки. (абз. 8 п. 81.1. ст. 81 ПК України).
Проте вищевказані висновки  суду першої інстанції, не призвели до невірного вирішення справа та не є вирішальними.
Колегія суддів вважає занеобхідне зазначити, що позивач оскаржуючи рішення відповідача та спростовуючи правомірність проведення перевірки надавав  суду суперечливу, до обраного способу захисту, інформацію, зокрема про події проведення фактичної перевірки 10.05.2022р. у ТЦ «Наша правда», отриману зі слів продавця позивача.
Доводи викладені у відзиві представника позивача, що товар, описаний під час  перевірки не є підакцизним, колегія суддів відхиляє як безпідставні та такі, що не ґрунтуються на нормах законодавства.
Щодо стягнення витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції заявленої представником позивача у сумі 5360,00грн за подання відзиву на апеляційну скаргу.
Згідно з ч.1 ст.134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч.2 ст.134 КАС України).
Згідно з п.п. 1, 2 ч.3 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч.4 ст.134 КАС України).
Згідно з п.п. 6, 7 ст.134 КАС України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
З аналізу положень статті 134 КАС України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.
При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.11.2022 у справі   №922/1964/21 зауважено, що не є обов`язковими для суду зобов`язання, які склалися між адвокатом та клієнтом у контексті вирішення питання про розподіл судових витрат. Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність. Подібний висновок викладений і у пункті 5.44 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі 904/4507/18.
Доказів фактичного понесення витрат у заявленому представником розмірі, суду подано не було.
Крім того, враховуючи категорію справи, правова позиція з даних правовідносин є сталою і не зазнавала змін протягом розгляду спору судовими інстанціями. 
З урахуванням положень наведених норм та зазначених фактичних обставин справи, керуючись у тому числі такими критеріями, як обґрунтованість та пропорційність до предмета спору, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні заяви про стягнення витрат на правничу допомогу.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Дніпропетровській області – залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30 березня 2023 року в адміністративній справі №160/20232/22 – залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник