ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                                      
08 листопада 2023 року
м. Київ
 
справа № 428/2072/21
провадження № 61-1354св22
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Луспеника Д. Д.,
суддів:  Гулейкова І. Ю., Гулька Б. І., Коломієць Г. В. (суддя-доповідач), Лідовця Р. А.,      
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
треті особи: Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, Сєвєродонецька міська військово-цивільна адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області як орган опіки та піклування,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - адвоката Старовойтова Олександра Вікторовича на рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня               2021 року, ухвалене у складі судді Бароніна Д. Б., та постанову Луганського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: Кострицького В. В., Луганської В. М., Назарової М. В.,
 
ВСТАНОВИВ: 
 
Описова частина
 
Короткий зміст позовних вимог
 
У березні 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Старовойтов О. В. звернувся до суду з позовною заявою до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язання повернути дітей до Туніської Республіки.
 
Позовна заява мотивована тим, що він є громадянином Тунісу, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Після укладення шлюбу 23 травня 2016 року сторони почали проживати за адресою: АДРЕСА_1 , разом з батьками позивача. Оскільки відповідачка постійно проживала у Тунісі, вона отримала посвідку про постійне проживання у Туніській Республіці за адресою: АДРЕСА_1 , у якому проживала відповідачка з дітьми та батьки позивача, наразі належить позивачу.
Сторони мають дітей: дочку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Для того, щоб утримувати свою сім`ю, позивач працевлаштувався та наразі працює в Компанії «Аль-Хавар», яка знаходиться у Катарі. Позивач у вільний від роботи час приїздив у Туніс до відповідачки та дітей.
Відповідачка є громадянкою України, яка з 01 жовтня 2020 року зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 серпня 2018 року у справі № 428/8086/18 визнано ОСОБА_2 такою, що втратила право користування квартирою АДРЕСА_3 .
03 жовтня 2018 року відповідачку на підставі рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 28 серпня 2018 року знято з реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 .
25 січня 2019 року відповідачка разом з дітьми приїхала відвідати позивача  у Катар. Під час вищевказаного візиту відповідачка попросила його надати згоду для її виїзду разом з дітьми до України з метою відвідування близьких та рідних, на що позивач погодився і склав відповідну згоду. Позивач надав відповідачці згоду перебувати в Україні у період з 19 квітня 2019 року до 31 серпня 2019 року. Окрім цього, сторони домовились, що позивач у серпні 2019 року приїде до України та всі разом вони повернуться у Катар. Проте, коли настав строк для повернення відповідачки з дітьми за кордон, відповідачка повідомила позивача, що не буде надавати йому запрошення для візиту до України, бо не хоче повертатись за кордон і залишатиметься з дітьми проживати в Україні.
Відповідачка порушила умови свого перебування з дітьми в Україні та не повернулась за місцем постійного проживання у Туніс у строк до 31 серпня                2019 року. З метою повернення дітей та відповідачки спочатку до Катару , а потім до місця постійного проживання у Туніс, позивач замовляв три квитки для дружини та дітей з України до Катару на 01 жовтня 2019 року, однак відповідачка зазначені квитки не використала та не повернулась спочатку до Катару , а потім до Тунісу, де вона з дітьми постійно проживала до виїзду до України. Позивач з метою повернення відповідачки та дітей до місця постійного проживання у Тунісі, у вересні 2020 року приїжджав до України, неодноразово зустрічався з відповідачкою та дітьми, проте, відповідачка відмовилась повертатись до Тунісу. 
Відповідачка всупереч інтересам та без його згоди позивача самостійно визначила місце проживання дітей в Україні. Так як постійним місцем проживання дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_5 з відповідачкою є адреса: АДРЕСА_1 , тому діти мають бути повернуті за зазначеною адресою. Наразі, відповідачка незаконно та без згоди позивача утримує дітей: ОСОБА_5 та ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 .
Тому позивач просив суд визнати незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язати відповідачку повернути дітей до Туніської Республіки.
 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
 
Рішенням Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня           2021 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язання повернути дітей до Туніської Республіки.
 
Постановою Луганського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Старовойтова О. В. залишено без задоволення, рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області                   від 12 жовтня 2021 року залишено без змін.
 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, установив, що переміщення дітей сторін з Туніської Республіки до Катару відбувалося за згодою обох батьків дітей, а наступне переміщення дітей з Катару до України відбувалося у супроводженні матері дітей та за відсутності будь-яких заперечень з боку їх батька (позивача). 
 
Встановивши, що відсутні докази щодо висловлювання позивачем заперечень проти переміщення дітей з Катару до України, а у позовній заяві вказано, що позивач надав відповідачці згоду перебувати з дітьми в Україні у певний період, суд виходив із того, що позивач фактично надав згоду на переміщення та  утримування дітей в Україні.
 
Також судами враховано, що повернення дітей до Туніської Республіки спричинить різку зміну їх побутового, родинного, мовного оточення, що, з урахуванням віку дітей, неминуче призведе до завдання дітям серйозної психічної шкоди та не відповідатиме інтересам дітей.
 
При цьому, з урахуванням переважного знаходження батька дітей (позивача)                  у Катарі , діти будуть фактично позбавлені його батьківської опіки та догляду в Туніській Республіці.
 
Крім того, суди зазначали, що існує серйозний ризик того, що повернення до Туніської Республіки створить для дітей нетерпиму обстановку.
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводів
 
У січні 2022 року представник ОСОБА_3 - адвокат Старовойтов О. В. подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що 12 квітня 2021 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області від адвоката Пічугіної І. В. за вхідним номером 7517 отримано відзив на позовну заяву з додатками. Свої повноваження адвокат підтверджувала ордером серія АА № 058772, виданим 12 квітня 2021 року, копія якого була додана вищевказаного відзиву на позовну заяву.
Заявник вважає, що ордер серія АА № 058772 був складений адвокатом            Пічугіною І. В. з порушенням вимог п.п. 12.5, п. 12 Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року № 41, оскільки свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЛГ № 001058 адвокат Пічугіна І.В. отримала 26 червня 2020 року,      а у ордері серія АА № 058772 адвокат Пічугіна І. В. зазначила, що датою видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю є 16 червня 2020 року.
У матеріалах справи міститься копія свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серія ЛГ № 001058 адвоката Пічугіної І. В., згідно        з яким датою видачі зазначеного свідоцтва є 26 червня 2020 року, а не 16 червня 2020 року, як зазначала адвокат Пічугіна І. В. в ордері серія АА № 058772.
Крім цього, ордер серія АА № 058772, який складала адвокат Пічугіна І. В., для підтвердження повноважень у справі, не містить інформацію про номер посвідчення адвоката України, ким та коли воно видане, що є також порушенням вимог п.п. 12.5, п. 12 Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року № 41.
Також у вказаному ордері назвою органу, у якому надається правова допомога адвоката, зазначено «Сєвєродонецькому міському суді», однак згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань суду з такою назвою як «Сєвєродонецький міський суд» не існує, з ідентифікаційним кодом юридичної особи 05381484 у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань є юридична особа судової гілки влади «Сєвєродонецький міський суд Луганської області».
За таких обставин адвокат Пічугіна І. В. подала до Сєвєродонецького міського суду Луганської області відзив на позовну заяву із доказами разом із неналежно оформленим ордером для представництва інтересів ОСОБА_2                                           у «Сєвєродонецькому міському суді», якого не існує.
Суд першої інстанції допустив адвоката Пічугіну І. В. до судових засідань 13 квітня 2021 року, 20 квітня 2021 року та фактично надав можливість вчиняти процесуальні дії як представнику без належним чином оформлених документів, які підтверджують повноваження адвоката, на що апеляційний суд уваги не звернув.
 
Підставами касаційного оскарження судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме: суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду              від 05 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18, від 05 червня 2019 року у справі № 9901/847/18, від 03 липня 2019 року у справі № 9901/939/18.
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
 
У травні 2022 року ОСОБА_2 подала відзив на касаційну скаргу, в якому просила відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити судові рішення без змін як такі, що ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права.
 
Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції
 
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями          від 24 січня 2022 року справу призначено судді-доповідачеві Бурлакову С. Ю., судді, які входять до складу колегії: Коротун В. М., Червинська М. Є.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі судді Другої судової палати Касаційного цивільного суду Бурлакова С. Ю. від 01 лютого 2022 року касаційну скаргу залишено без руху та надано строк для усунення недоліків касаційної скарги.
 
У строк, визначений судом, заявник усунув недоліки касаційної скарги.
 
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Бурлакова С. Ю., Коротуна В. М., Червинської М. Є., від 12 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі.
 
Відповідно до розпорядження Голови Верховного Суду від 06 березня 2022 року         № 1/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» змінено територіальну підсудність судових справ з Сєвєродонецького міського суду Луганської області на Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області.
 
Згідно зі змістом частини сьомої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (у редакції Закону України від 03 березня 2022 року № 2112-ІХ), вказане розпорядження Голови Верховного Суду є підставою для передачі усіх справ, які перебували на розгляді суду, територіальна підсудність якого змінюється.
 
Враховуючи неможливість Сєвєродонецького міського суду Луганської області здійснювати правосуддя під час воєнного стану, витребувано матеріали справи            № 428/2072/21 з Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області.
 
У червні та вересні 2022 року, у відповідь на запит про витребування матеріалів справи, до Верховного Суду надійшли листи Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, відповідно до змісту яких останній повідомив, що судова справа № 428/2072/21, яка перебувала в провадженні Сєвєродонецького міського суду Донецької області, станом на момент формування листа до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області не надходила.
У зв`язку з відрядженням судді Бурлакова С. Ю. до Вищої Ради правосуддя, у справі № 428/2072/21 призначено повторний автоматизований розподіл.
 
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26 січня 2023 року справу передано судді-доповідачеві Коломієць Г. В., судді, які входять до складу колегії: Гулько Б. І., Луспеник Д. Д.
 
Ухвалою Верховного Суду від 06 лютого 2023 року направлено до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області копії матеріалів касаційного провадження № 61-1354ск22 для вирішення питання щодо відновлення втраченого судового провадження у справі № 428/2072/21.
 
Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області             від 27 червня 2023 року відновлено частково втрачене судове провадження у справі № 428/2072/21 за позовом ОСОБА_8 до ОСОБА_2 , треті особи: Служба у справах дітей Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, Сєвєродонецька міська військово-цивільна адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області, як орган опіки та піклування, про визнання незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язання повернути дітей до Туніської Республіки, а саме:
- подані відповідачем копії документів, а саме: копія відзиву на апеляційну скаргу (т. 1, а. с. 129-132), копія договору про надання правових послуг (т. 1, а. с. 133), копія заперечення (т. 1, а. с. 134-137), копія відзиву на позовну заяву (т.1, а. с. 138-147);
- подані представником позивача фотокопії матеріалів цивільної справи, а саме: копія обкладинки (т. 1, а. с. 155), копія вступної та резолютивної частини рішення       (т. 1, а. с. 156, 157), копія протоколу судового засідання від 15 вересня 2021 року        (т. 1, а. с.158-160), копія розписки (т. 1, а. с. 161), копія присяги свідка (т. 1, а. с. 162); копія протоколу судового засідання (т.1, а. с. 163-167); копія розписки (т. 1, а. с. 168); копія присяги свідка (т. 1, а. с. 169-173), копія протоколу судового засідання (т. 1,     а. с.174-179), копія журналу (т. 1, а. с. 180, 184-186), довідка (т. 1, а. с. 181), копія телефонограми (т. 1, а. с. 182-183), роздруківка електронного листа (т. 1, а. с. 187), копія заяви (т. 1, а. с. 188), документ, складений іноземною мовою (т. 1, а. с. 189), відомості про відстеження вантажу (т. 1, а. с. 190), копія клопотання про витребування доказів (т. 1, а. с. 191-194); протокол судового засідання (т. 1, а. с. 196, 197); копія ухвали суду від 21 травня 2021 про витребування доказів (т. 1, а. с. 198-199), копія телефонограми (т. 1, а. с. 200, 201), копія журналу (т. 1, а. с. 202-204), супровідний лист (т. 1, а. с. 205); копія заяви про реєстрацію місця проживання (т. 1,                            а. с. 206-207, 214), документ, складений іноземною мовою (т. 1, а. с. 208-209, 215-216), переклад документа (т. 1, а. с. 210-213, 217-220), копія заяви про реєстрацію місця проживання (т. 1, а. с. 221-222), копія довідки (т. 1, а. с. 223), документ, складений іноземною мовою (т. 1, а. с. 224), копія перекладу (т. 1, а. с. 225-228), копія конверта (т. 1, а. с. 229), копія супровідного листа (т. 1, а. с. 230), копія довідки (т. 1, а. с. 231, 232), копія конверта (т. 1, а. с. 233), копія заяви (т. 1, а. с. 234, 237), копія талона-повідомлення (т. 1, а. с. 235), копія довідки (т. 1, а. с. 236), копія клопотання про долучення доказів (т. 1, а. с. 238-239, 248-249), копії роздруківки листування (т. 1, а. с. 240-243), копія роздруківки електронної пошти (т. 1, а. с. 244), копія договору (т. 1, а. с. 245-247), копія дозволу на виїзд за кордон (т.1, а. с. 250, 251); документ, складений іноземною мовою (т. 2, а. с. 1, 2), копія роздруківки електронної пошти (т. 2, а. с. 3, 4), копія протоколу судового засідання (т. 2, а. с. 5-8), копія телефонограми (т. 2, а. с. 9, 10) , копія журналу (т. 2, а. с. 11-13), супровідний лист (т. 2, а. с. 60), копія довідки (т. 2, а. с. 61, 62), копія позовної заяви з додатками (т. 2, а. с. 17-142), копія протоколу розподілу справи (т. 2, а. с. 143), копія ухвали судді про самовідвід від 17 березня 2021 року (т. 2, а. с. 144, 145), копія розпорядження (т. 2, а. с. 146, 148), копія протоколу розподілу справи (т. 2, а. с. 147, 149), копія запиту (т. 2, а. с. 150), копія відповіді (т. 2, а. с. 151), копія ухвали                     від 24 січня 2021 року про відкриття провадження (т. 2, а. с. 152-154), копія супровідного листа (т. 2, а. с. 155, 156), копія поштового повідомлення (т. 2, а. с. 157-160), копія заяви (т. 2, а. с. 161), копія виписки (т. 2, а. с. 162-163), копія висновку органу опіки (т. 2, а. с. 164-165), копія акта обстеження умов проживання (т. 2,               а. с. 166), копія відзиву на позовну заяву з додатками (т. 2, а. с. 167- т. 3, а. с. 8), копія довіреності (т. 3, а. с. 9), копія виписки (т. 3, а. с. 10, 11), копія клопотання (т. 3, а. с. 12, 13), копія заяви (т. 3, а. с. 14-16), копія ухвали суду від 23 березня 2021 року (т. 3, а. с. 17-19), копія роздруківки електронної пошти (т. 3, а. с. 20, 21, 29), копія протоколу судового засідання (т. 3, а. с. 22-23), копія клопотання про витребування доказів (т. 3, а. с. 24-26), копія листа (т. 3, а. с. 27-28), копія клопотання (т. 3,                     а. с. 30-33), копія конверта (т. 3, а. с. 34), копія трекінгу (т. 3, а. с. 35), відомості з реєстру адвокатів (т. 3, а. с. 36), витяг з реєстру (т. 3, а. с. 37), опис поштового відправлення (т. 3, а. с. 38-40), копія клопотання (т. 3, а. с. 41-42), копія запиту (т. 3,                   а. с. 43), копія протоколу судового засідання (т. 3, а. с. 44-46), копія розписки                   (т. 3, а. с. 47), копія відповіді на відзив (т. 3, а. с. 48-59), копія заяви (т. 3, а. с. 60), копія запиту (т. 3, а. с. 61-62), документ, складений іноземною мовою (т. 3, а. с. 63, 64), копія дозволу на виїзд за кордон (т. 3, а. с. 65), апостиль (т. 3, а. с. 66, 67), копія опису поштового відправлення (т. 3, а. с. 68-70), копія листа (т. 3, а. с. 71), копія клопотання про витребування доказів (т. 3, а. с. 72-74), копія запиту (т. 3, а. с. 75), копія протоколу судового засідання (т. 3,  а. с. 76-77), копія заперечення (т. 3,                  а. с. 78-85), копія договору (т. 3, а. с. 86-87), роздруківки листування іноземною мовою (т. 3, а. с. 88-103), роздруківка сайту (т. 3, а. с. 104);
- судові рішення у справі, якими завершено розгляд справи, копії яких містяться          у Єдиному державному реєстрі судових рішень, а саме: рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня 2021 року та постанову Луганського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року.
 
У липні 2023 року до Верховного Суду надійшли матеріали справи (відновленого провадження).
 
Ухвалою Верховного Суду від 09 жовтня 2023 року справу призначено до розгляду.
 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
 
Згідно з копією паспорта громадянина Туніської Республіки серії НОМЕР_1 , виданого 12 травня 2016 року, орган видачі - Мануба , та копії національного посвідчення особи № НОМЕР_2 , виданого 09 травня 2016 року в Тунісі, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .
 
Відповідно до копії паспорта громадянина України № НОМЕР_3 , виданого 16 травня 2019 року, та копії довідки про внесення відомостей до Єдиного державного демографічного реєстру № 185105-2019, виданої 23 травня 2019 року Сєвєродонецьким МВ УДМС України у Луганській області, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрована з 12 березня 2016 року за адресою: АДРЕСА_2 .
 
З копії шлюбного контракту № 23, укладеного та посвідченого 23 травня 2016 року завідуючим відділенням РАЦСу муніципалітету Мануба, вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 23 травня 2016 року перебувають у зареєстрованому шлюбі.
 
Згідно з копією Витягу з реєстру запису актів цивільного стану про народження           № 0061265, наданого 06 лютого 2017 року реєстратором актів цивільного стану гувернорату Туніс, округу Мензех, комуни Туніс, міського району Мензех, сектору Ель Мензах Хубаіебом Шакрун , ОСОБА_4 народилася ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що зроблено відповідний актовий запис № 497. Батьком записаний ОСОБА_11 , матір`ю - ОСОБА_12 .
 
Відповідно до копії Витягу з реєстру запису актів цивільного стану про народження № 0061266, наданого 06 лютого 2017 року реєстратором актів цивільного стану гувернорату Туніс, округу Мензех, комуни Туніс, міського району Мензех, сектору Ель Мензах Хубаіебом Шакрун , ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що зроблено відповідний актовий запис № 498. Батьком записаний ОСОБА_11 , матір`ю - ОСОБА_12 .
 
З копії паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_4 , виданого 01 березня 2018  року, орган видачі - 2 TUN, вбачається, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою України та має паспорт громадянина України для виїзду за кордон. Дата закінчення строку дії - 01 березня 2022 року.
 
Згідно з копією паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_5 , виданого 01 березня 2018 року, орган видачі - 2 TUN, вбачається, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України та має паспорт громадянина України для виїзду за кордон. Дата закінчення строку дії -        01 березня 2022 року.
Відповідно до копії довідок про реєстрацію особи громадянином України №2, №3, виданих 17 січня 2018 року Посольством України в Туніській Республіці, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зареєстровані громадянами України.
 
З копії заяви про надання дозволу на виїзд неповнолітніх дітей, посвідченої                    16 грудня 2018 року посольством Туніської Республіки в Державі Катар, ОСОБА_14 не має заперечень проти того, щоб його дружина ОСОБА_2 , змогла їхати разом з його дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5.
 
Згідно з копією візи № 032019004819, посвідченої Посольством Туніської Республіки в Державі Катар, ОСОБА_2 мала візу, яка видана 20 січня 2019 року, зі строком дії до 20 квітня 2019 року.
 
Відповідно до копії дозволу на виїзд неповнолітніх дітей, посвідченого 25 лютого 2019 року Посольством Туніської Республіки в Державі Катар, ОСОБА_14 не має заперечень проти того, щоб його дружина ОСОБА_2 , змогла їхати разом з його дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з метою відвідати свою сім`ю в Україні на канікулах з 19 квітня 2019 року по 31 серпня 2019 року.
 
Згідно з копією довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб станом на 01 квітня 2021 року № 6404, виданої 01 квітня 2021 року Центром надання адміністративних послуг у м. Сєвєродонецьку Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, в квартирі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 01 квітня 2021 року, зареєстровані: мати відповідачки ОСОБА_15 ,       ІНФОРМАЦІЯ_5 , відповідачка ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , дочка відповідачки ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , син відповідачки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
З копії розпорядження керівника Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області «Про визначення місця проживання малолітніх ОСОБА_16 та ОСОБА_5 » № 11 від 11 січня 2021 року вбачається, що визначено місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_4 ,                 ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з матір`ю ОСОБА_2 .
 
Відповідно до Висновку органу опіки та піклування Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області про проживання малолітніх дітей, враховуючи, що діти ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянами України, забезпечені усім необхідним, мають належні умови проживання та повноцінного розвитку в Україні, охоплені виховним процесом, мати належно виконує свої батьківські обов`язки, має тісний контакт з дітьми, а також враховуючи те, що батько дітей ОСОБА_18 працює в Катарі та відсутні жодні відомості, з ким діти б проживали у Тунісі, орган опіки та піклування Сєвєродонецької міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області вважає, що підстави визнання незаконним утримування дітей ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України відсутні, права дітей не порушені.
 
Відповідно до довідки № 06/289, виданої 03 червня 2021 року ТОВ «НВО «Сєвєродонецький Склопластик», ОСОБА_2 дійсно працює в ТОВ «НВО «Сєвєродонецький Склопластик» менеджером (управителем) із збуту відділу продаж напрямків Європа, Північна Америка Департаменту продаж склопластиків з 25 травня 2021 до теперішнього часу.
 
Відповідно до копії листа Комунального дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу № 43 «Веселка» Сєвєродонецької міської ради № 98          від 24 грудня 2020 року, батькові дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_19 - ОСОБА_1 не заборонено спілкуватись з вихователем особисто через вже надані контакти. Встановлення конкретних годин для осіб, які не мають змоги спілкуватись особисто з вихователем щодня, не передбачено статутними нормами дошкільного закладу. Батько ОСОБА_7 та ОСОБА_5 вже є учасником вайбер групи № 2, починаючи з серпня місяця 2020 року. Також йому повідомлено інші засоби зв`язку для спілкування.
 
Відповідно до психолого-педагогічної характеристики № 10 щодо ОСОБА_5, вихованця КДНЗ № 43 «Веселка» групи № 2 «Зірочки», наданої 08 квітня 2021 року Комунальним дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) комбінованого типу № 43 «Веселка» Сєвєродонецької міської ради, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відвідує дитячий садок № 43 «Веселка» з 20 січня 2020 року по теперішний час. Адаптувався ОСОБА_5 в групі швидко, гра відповідає віку дитини                    (з інтересом грається з іншими дітьми, правильно розуміє та підпорядковується правилам гри, любить бути лідером). ОСОБА_5 повністю адаптований в оточуючому середовищі та у родинному колі. Вільно сприймає російську мову та українську (іншими мовами не володіє) та дотримується поведінки, що відповідає його віку. Відлучення від матері або зміна постійного місця проживання на теперішній час та звичайного способу життя може нанести непоправної здоров`ю та психологічному стану дитини.
 
Згідно психолого-педагогічної характеристики № 9 щодо ОСОБА_4 , вихованки КДНЗ № 43 «Веселка» групи № 2 «Зірочки», наданої 08 квітня 2021 року Комунальним дошкільним навчальним закладом (ясла-садок) комбінованого типу № 43 «Веселка» Сєвєродонецької міської ради, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відвідує дитячий садок № 43 «Веселка» з 20 січня 2020 року по теперішний час. Адаптувалася дитина в групі достатньо швидко, гра відповідає віку дитини                        (з інтересом грається з іншими дітьми, правильно розуміє та підпорядковується правилам гри, любить бути лідером). ОСОБА_7 повністю адаптована в оточуючому середовищі та у родинної колі. Вільно сприймає російську мову та українську (іншими мовами не володіє) та дотримується поведінки, що відповідає її віку. Відлучення від матері або зміна постійного місця проживання на теперішній час та звичайного способу життя може нанести непоправної здоров`ю та психологічному стану дитини.
 
Відповідно до протоколів індивідуального діагностичного обстеження ОСОБА_5, складених за період з 25 листопада 2020 року по 27 листопада 2020 року практичним психологом Лисенко І. П. , дитина викривляє реальний склад своєї родини (відсутність фігури батька на початковому етапі роботи). Факт того, що хлопчик малює фігуру батька тільки після нагадування та значної паузи, ігнорує питання, пов`язані з його особою, може бути ознакою розірвання у дитини емоційного зв`язку із батьком або ознакою емоційно непривабливих, конфліктних стосунків. Хлопчик демонструє позитивне ставлення до осіб матері, сестри, бабусі     з боку матері, няні.
 
Згідно з протоколами індивідуального діагностичного обстеження ОСОБА_4 , складених за період з 25 листопада 2020 року по 27 листопада 2020 року практичним психологом Лисенко І. П. , дитина викривляє реальний склад своєї родини (відсутність фігури батька, включення до сім`ї осіб, які виховують дитину, але не є членами родини). Факт того, що дівчинка «забула» намалювати фігуру батька, може бути ознакою емоційно непривабливих, конфліктних стосунків з ним. Коментарі та відповіді дитини під час виконання завдання вказують на негативне ставлення до особи батька, яке пов`язане, зі слів дівчинки, з фізичним насиллям, яке мало місце по відношенню до неї, матері та брата. Дівчинка демонструє позитивне ставлення до осіб матері, бабусі з боку матері, няні та виховательки дитячого садочку.
 
Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
 
Частиною другою статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга представника ОСОБА_3 - адвоката Старовойтова О. В. не підлягає задоволенню.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Статтею 400 ЦПК України встановлено межі розгляду справи судом касаційної інстанції. Так, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги у межах, які стали підставами для відкриття касаційного провадження, а також виходячи                      з вимог статті 400 ЦПК України та статті 6 Конвенції про захист прав людини                               і основоположних свобод щодо вмотивованості оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що судові рішення ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги цих висновків не спростовують.
 
Спірні правовідносини виникли у зв`язку з пред`явленням батьком малолітніх дітей вимоги про їхнє повернення до Туніської Республіки згідно з правилами Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року.
Правовідносини щодо повернення дітей, які незаконно утримуються в державі, відмінній від держави їх постійного проживання, порядок та умови захисту дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування урегульовані положеннями Гаазької конвенції 1980 року, до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 11 січня 2006 року № 3303-IV «Про приєднання України до Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей».
 
Гаазька конвенція 1980 року захищає дітей від шкідливих наслідків їхнього незаконного переміщення або утримування на території іншої держави та спрямована на забезпечення невідкладного повернення дітей до держави їхнього постійного проживання.
 
Відповідно до частини першої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: 
a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та
b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання.
 
За змістом частини другої статті 3 Гаазької конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
 
Отже, виходячи зі змісту Гаазької конвенції 1980 року, для прийняття рішення про повернення дитини потрібно встановити:
по-перше, що дитина постійно мешкала в договірній державі безпосередньо перед переміщенням або утриманням (пункт «а» частини першої статті 3 цієї Конвенції);
по-друге, що переміщення або утримання дитини було порушенням права на опіку або піклування згідно із законодавством тієї держави, де дитина проживала (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції);
по-третє, що заявник фактично здійснював права на опіку до переміщення дитини або здійснював би такі права, якби не переміщення або утримання (пункт «b» частини першої статті 3 Конвенції).
 
Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділеним правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулася зміна місця проживання дитини.
 
Згідно з частиною першою статті 12 Гаазької конвенції 1980 року визначено, що якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримання, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.
 
У частині другій статті 12, частинах першій, другій статті 13 та статтею 20 Гаазької конвенції 1980 року визначений вичерпний перелік обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дитини до місця постійного її проживання.
 
Обов`язок доведення існування підстав для відмови у поверненні дитини зазначена Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини (особу, яка заперечує проти повернення дитини).
 
За змістом частини другої статті 12 Гаазької конвенції 1980 року судовий                               і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
На доведення того, що дитина прижилася у своєму новому середовищі, можуть наводитися такі факти: дитина відвідує дошкільний навчальний заклад - садок, різноманітні гуртки; за дитиною здійснюється медичний догляд; у дитини є свої друзі, захоплення; дитина має сталі сімейні зв`язки; відбулася зміна мови спілкування та інші факти, які підтверджують, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини тощо.
У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 Гаазької конвенції 1980 року може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави (тобто в якій дитина фактично перебуває) в галузі захисту прав людини й основних свобод, про що йдеться у статті 20 цієї Конвенції.
 
Статтею 13 Гаазької конвенції 1980 року передбачено, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:
а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично                                    не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду                                       на переміщення або утримання;
b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
 
Зазначені факти підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на теперішній час, так і в майбутньому, оцінкою думки дитини, якщо вона досягла відповідного віку й рівня зрілості, оцінки сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.
 
У статті 50 Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей (далі - Гаазька конвенція 1996 року), до якої Україна приєдналася згідно із Законом України від 14 вересня 2006 року № 136-V «Про приєднання України до Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей», зазначено, що ця Конвенція не впливає на застосування Гаазької конвенції 1980 року у відносинах між сторонами обох Конвенцій. Однак ніщо не перешкоджає застосуванню положень цієї Конвенції для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася, чи для надання права на спілкування.
 
Отже, наведене правило передбачає можливість паралельного застосування обох Гаазьких конвенцій для цілей повернення дитини, яка була протиправно переміщена або утримувалася.
 
Гаазька конвенція 1996 року не замінює і не вносить змін у механізм, встановлений Гаазькою конвенцією 1980 року для дій у ситуаціях міжнародного викрадення дітей. Навпаки, Гаазька конвенція 1996 року доповнює та посилює Гаазьку конвенцію 1980 року стосовно деяких аспектів. Це означає, що низка її положень можуть бути використані як доповнення до Гаазької конвенції 1980 року, коли остання застосовується до конкретної справи.
 
Правила стосовно юрисдикції, які містяться у главі ІІ Гаазької конвенції 1996 року, створюють загальний підхід до юрисдикції, що забезпечує визначеність для сторін    і може таким чином сприяти запобіганню спроб пошуку «зручного» суду через міжнародне викрадення дітей.
 
Гаазька конвенція 1980 року продовжує застосовуватися до відносин між договірними державами Гаазької конвенції 1996 року, які є також учасниками Гаазької конвенції 1980 року.
 
Гаазька конвенція 1996 року доповнює і посилює Гаазьку конвенцію 1980 року, встановлюючи чіткі межі для здійснення юрисдикції, у тому числі у виключних випадках, коли у поверненні дитини відмолено або повернення не запитано. Гаазька конвенція 1996 року укріплює Гаазьку конвенцію 1980 року, підкреслюючи первинну роль органів влади Договірної держави постійного місця проживання дитини у прийняття рішень про заходи, які можуть бути необхідні для довгострокового захисту дитини.
 
Такий підхід у розумінні співвідношення цих Конвенцій підтримується положеннями «м`якого права» (пункти 13.1, 13.2, 13.5, 13.6 Практичного посібника застосування Гаазької конвенції 1996 року Постійного бюро Гаазької конференції з міжнародного приватного права, 2014 рік), а також офіційним тлумаченням, наданим Постійним бюро Гаазької конференції.
 
За правилами Гаазької конвенції 1996 року у випадку викрадення держава, в якій дитина зазвичай проживала безпосередньо перед переміщенням або утримуванням, зберігає юрисдикцію відповідно до статті 5, за умови дотримання певних умов відповідно до статті 7 цієї Конвенції. Стаття 7 Гаазької конвенції           1996 року встановлює форму збереження юрисдикції держави, в якій дитина мала звичайне місце проживання безпосередньо до переміщення чи утримування. Правила статті 6 Гаазької конвенції 1996 року застосовуються у випадках, коли неможливо встановити постійне місце проживання дитини.
 
Визначення, яке із правил підвідомчості спору підлягає застосуванню, залежить від встановлених фактичних обставин, зокрема, місця постійного проживання дитини, його зміни чи не набуття такого місця дитиною.
 
Відповідно до статті 5 Гаазької конвенції 1996 року судові або адміністративні органи Договірної Держави звичайного місця проживання дитини мають юрисдикцію вживати заходів, спрямованих на захист особи чи майна дитини.                 З урахуванням статті 7 зазначеної Конвенції у разі зміни звичайного місця проживання дитини на іншу Договірну Державу, юрисдикцію мають органи держави нового звичайного місця проживання.
 
Стаття 5 Гаазької конвенції 1996 року містить загальне правило стосовно юрисдикції, яке полягає в тому, що заходи захисту дітей мають бути вжиті судовими або адміністративними органами держави місця постійного проживання дитини.
 
Поняття «місце постійного проживання» не визначене цією Конвенцією, оскільки таке місце проживання дитини має визначатися Договірними Державами в кожному конкретному випадку на підставі фактичних обставин.
 
Звичайне місце проживання підтверджується: відвідуванням дошкільного навчального закладу - садка, школи, різноманітних гуртків; за результатами встановлення таких обставин: за дитиною здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, захоплення, дитина має сталі сімейні зв`язки та інші факти, які свідчать, що дитина вважає своє місце проживання постійним, комфортним і місцем проживання своєї родини, тощо.
 
Звичайне місце проживання відповідає місцю, яке відображає певний ступінь інтеграції дитини в соціальне і сімейне середовище. З цією метою, зокрема, повинні братися до уваги тривалість, регулярність, умови і причини перебування на території держави-члена і переїзду сім`ї в цю державу, громадянство дитини, місце і умови відвідування школи, мовні знання, а також сімейні та соціальні відносини дитини в цій державі.
 
Враховуючи вказані норми міжнародного і цивільного права, а також те, що на момент пред`явлення позову, малолітніОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживають на території України разом із матір`ю, що свідчить про те, що Україна є звичайним місцем його проживання в розумінні частини першої статті 5 Гаазької конвенції    1996 року, спір між сторонами підпадає під юрисдикцію судів України.
 
При вирішенні цієї категорії справ необхідно керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини, перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 18 червня 2014 року у справі № 6-58цс14.
 
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року № 789-ХІІ (далі - Конвенція про права дитини 1989 року), держави-учасниці докладають усіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку дитини.
 
У частині першій статті 3 Конвенції про права дитини 1989 року визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється найкращому забезпеченню інтересів дитини.
 
Частиною першою статті 9 Конвенції про права дитини 1989 року передбачено, що держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в найкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно                    і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
 
Наведеними нормами закріплено основоположний принцип забезпечення найкращих інтересів дитини, якого необхідно дотримуватися, зокрема, при вирішенні питань про місце проживання дитини у випадку, коли її батьки проживають окремо; про тимчасове розлучення з одним із батьків у зв`язку                      з необхідністю виїхати за межі країни, у якій визначено місце проживання дитини,     з іншим із батьків з метою отримання освіти, лікування, оздоровлення та з інших причин, обумовлених необхідністю забезпечити дитині повний і гармонічний фізичний, розумовий, духовний, моральний і соціальний розвиток, а також необхідний для такого розвитку рівень життя.
 
Базові положення принципу забезпечення найкращих інтересів дитини покладені         в основу багатьох рішень ЄСПЛ, у тому числі шляхом застосування статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція       1950 року). 
 
Відповідно до статті 8 цієї Конвенції 1950 року кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
 
Ця стаття охоплює, зокрема, втручання держави в такі аспекти життя, як опіка над дитиною, право батьків на спілкування з дитиною, визначення місця її проживання.
Так, рішенням від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) у справі «М.С. проти України» ЄСПЛ, установивши порушення статті 8 Конвенції 1950 року, консолідував ті підходи і принципи, що вже публікувались у попередніх його рішеннях, які зводяться до визначення насамперед найкращих інтересів дитини, а не батьків, що потребує детального вивчення ситуації, урахування різноманітних чинників, які можуть вплинути на інтереси дитини, дотримання справедливої процедури у вирішенні спірного питання для всіх сторін.
 
У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року (заява № 31111/04) «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
 
На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях, що стосуються дітей, забезпечення їх найкращих інтересів повинно мати першочергове значення. Найкращі інтереси дитини залежно від їх характеру та серйозності можуть перевищувати інтереси батьків.
 
При цьому, при вирішенні питань, які стосуються її життя, дитині, здатній сформулювати власні погляди, має бути забезпечено право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що її стосуються, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
 
Положення про рівність прав та обов`язків батьків у вихованні дитини не може тлумачитися на шкоду інтересам дитини.
 
Стосовно питання про співвідношення між Конвенцією про права дитини 1989 року та Гаазькою Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року ЄСПЛ уже зазначав, що у сфері міжнародного викрадення дітей зобов`язання, які накладаються статтею 8 на Договірні держави, повинні тлумачитися у світлі вимог Гаазької конвенції 1980 року (справа «Ignaccolo-Zenide», § 95; «Iglesias Gil та A.U.I. проти Іспанії», № 56673/00, § 51; та «Maumousseau та Washington», § 60) і вимог Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року (справи «Maire», § 72; «Maumousseau та Washington», і «Neulinger та Shuruk», § 132),    а також відповідних норм і принципів міжнародного права, застосовних                              у відносинах між Договірними державами (справа «Demir та Baykara проти Туреччини», № 34503/97, § 67).
 
Цей підхід включає в себе комбіноване і гармонійне застосування міжнародних документів, зокрема, Конвенції про права дитини 1989 року та Гаазької Конвенції 1980 року, беручи до уваги їх мету і наслідки для захисту прав дітей та батьків.
 
Вирішальним питанням є те, чи було забезпечено в межах свободи розсуду, що надається державам у таких питаннях, справедливий баланс, який повинен існувати між конкуруючими інтересами, що стоять на кону: інтереси дитини, батьків та громадського порядку (справа «Maumousseau та Washington», § 62), беручи при цьому до уваги те, що найкращі інтереси дитини повинні отримати першочергову увагу і що цілі попередження та негайного повернення відповідають певній концепції «найкращих інтересів дитини». Принцип додержання найкращих інтересів дитини також закладений і в Гаазькій конвенції 1980 року. Неповернення дитини до країни проживання іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, на які вказують передбачені у цій Конвенції виключення, зокрема, у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини завдасть їй фізичної чи психічної шкоди.
 
Задля досягнення означеної вище легітимної мети та найкращого задоволення інтересів дитини за існування встановленого судом на підставі належних, допустимих і достатніх доказів серйозного ризику того, що повернення дитини поставить її під загрозу заподіяння шкоди психіці, відмова у позові є виправданою.
 
Зазначене узгоджується із правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 13 квітня 2021 року у справі № 2-4237/12 (провадження № 14-21звц21) про перегляд за виключними обставинами постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 серпня 2018 року у зв`язку із встановленням ЄСПЛ у рішенні у справі «Сатановська та Роджерс проти України» (Satanovska and Rodgers v. Ukraine, заява № 12354/19) порушення Україною міжнародних зобов`язань за статтею 8 Конвенції 1950 року при вирішенні судом справи.
 
У пункті 31 рішенні ЄСПЛ від 28 січня 2021 року у справі «Сатановська та Роджерс проти України» (заява № 12354/19) суд звернув увагу, що стаття 8 Конвенції покладає на національні органи влади конкретний процесуальний обов`язок                    у контексті провадження за Гаазькою конвенцією: під час розгляду заяви про повернення дитини суди повинні не тільки розглянути небезпідставні твердження про існування «серйозного ризику» для дитини у випадку повернення, а й ухвалити рішення, в якому будуть наведені конкретні причини з огляду на обставини справи. Як відмова враховувати заперечення проти повернення, які можуть підпадати під сферу дії статей 12, 13 і 20 Гаазькій конвенції, так і недостатня аргументація у рішенні про відхилення таких заперечень, суперечили б вимогам статті 8 Конвенції, а також меті та завданню Гаазькій конвенції. Необхідним є належний розгляд таких тверджень, продемонстрований національними судами в його аргументації, яка не є шаблонною та стандартною, а достатньо детальною з огляду на винятки, передбачені Гаазькою конвенцією, які мають вузько тлумачитися. Це також дозволить суду, завдання якого полягає не у підміні собою національних судів, здійснювати доручений йому європейський нагляд (§ 31).
 
У рішенні ЄСПЛ від 26 листопада 2013 року (заява № 27853/09) у справі «Х проти Латвії», зазначено, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції 1980 року може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної Конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції 1950 року (справа «Neulinger та Shuruk», § 133)            (§ 106).
 
Відповідно до висновків ЄСПЛ, викладених у справі «Шнеерсоне і Кампанелла проти Італії», рішення від 12 липня 2011 року (заява № 14737/09), рішення про повернення дитини до держави її постійного проживання на підставі Гаазької Конвенції не може прийматися автоматично без урахування усіх важливих обставин, про що свідчать встановлені Гаазькою конвенцією випадки, за яких компетентний орган може відмовити у наданні розпорядження про повернення дитини. При вирішенні таких справ суди повинні керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини. Під найкращими інтересами дитини варто розуміти можливість збереження зв`язків          з сім`єю, якщо не буде встановлено небажаність таких зв`язків, і можливість розвитку в здоровому середовищі. Суд повинен детально перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення.
 
ЄСПЛ у справі «Х проти Латвії» ((X v. Latvia) від 26 листопада 2013 року, заява                 № 7853/09, пункти 101, 107)) зазначив, що в контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який відповідним чином є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування цієї Конвенції (стаття 13 (а) та існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 Конвенції національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого суд розглядає відповідно до вказаної Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою. Стаття 8 Конвенції покладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення з наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова у прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, які можуть підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької Конвенції, так і недостатнє наведення підстав у рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько.
 
Верховний Суд виходить з того, що підстави для відмови у поверненні дитини, тобто факти, підлягають оцінці у сукупності з дотриманням якнайкращих інтересів дитини як на сьогодні, так і в майбутньому, оцінкою сімейної ситуації загалом, проведення збалансованого та розумного зважування інтересів учасників справи тощо.
 
Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
 
Відповідно до частини першої статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
 
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
 
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
 
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
 
Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
 
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
 
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 
З огляду на викладені норми, які регулюють правовідносини, які виникли між сторонами, в межах доводів касаційної скарги, Верховний Суд має з`ясувати, чи виконала відповідачка обов`язок доведення обставин, за наявності яких суд має право відмовити у поверненні дітей до місця постійного їхнього проживання, та чи суди попередніх інстанцій виконали процесуальні обов`язки за статтею 8 Конвенції стосовно надання конкретного та детального обґрунтування у контексті винятків, передбачених Гаазькою конвенцією.
 
У справі, яка переглядається, установлено, що переміщення дітей сторін з Туніської Республіки до Катару відбувалося за згодою обох батьків дитини, а наступне переміщення дітей з Катару до України відбувалося у супроводженні матері дітей (відповідача) та за дозволом батька (позивача), який посвідчений 25 лютого          2019 року Посольством Туніської Республіки в державі Катар, згідно з яким ОСОБА_14 надав дозвіл своїй дружині ОСОБА_2 на право на виїзд за кордон  у супроводі його двох дітей   ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з метою відвідати свою сім`ю в Україні на канікулах з 19 квітня 2019 року по 31 серпня          2019 року.
 
Отже, перебування дітей на території України до 31 серпня 2019 року слід вважати таким, що відповідають вимогам закону, зокрема і Гаазької Конвенції.
 
Після 31 серпня 2019 року відповідачка з дітьми не повернулась до Туніської Республіки та проживає з дітьми на території України, а у березні 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Старовойтов О. В. звернувся до суду                          з позовною заявою до ОСОБА_2 про визнання незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язання повернути дітей до Туніської Республіки.
Оскільки позивач звернувся до суду з цим позовом  у березні 2021 року, тобто після спливу річного терміну з дня незаконного утримування дітей на території України, то до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення абзацу другого статті 12 Гаазької Конвенції (судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі).
 
Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи судом касаційної інстанції дітям виповнилось п`ять років дев`ять місяців, з яких більше чотирьох років діти проживають на території України.
 
Верховний Суд зазначає, що малолітні діти ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уже прижилися                у своєму новому середовищі, в якому знаходиться більше одного року, зокрема, більше чотирьох років, а тому повернення дітей загрожує заподіянням їм психічної шкоди й створить для них нетерпиму обстановку (пункт b статті 13 Гаазької Конвенції 1980 року).
 
За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним утримування малолітніх дітей на території України та зобов`язання повернути дітей до Туніської Республіки.
 
Перевіряючи доводи касаційної скарги представника ОСОБА_3 - адвоката Старовойтова О. В. щодо відсутності повноважень адвоката відповідача -         Пічугіна І. В. на представлення інтересів відповідача у суді першої інстанції, колегія суддів виходить із такого.
 
Частиною першою статті 58 ЦПК України передбачено, що сторона, третя особа,            а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Представником у суді може бути адвокат або законний представник (частина перша статті 60 ЦПК України). Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, здійснює від імені особи, яку він представляє, її процесуальні права та обов`язки (частина перша статті 64 ЦПК України).
 
Відповідно до частини четвертої статті 62 ЦПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».
 
Згідно з частинами першою-третьою статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
 
Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера. Повноваження адвоката як захисника або представника в господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справ про адміністративні правопорушення, а також як уповноваженого за дорученням у конституційному судочинстві підтверджуються в порядку, встановленому законом.
 
Згідно з пунктом 11 Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року  № 41, ордер, встановленої цим Положенням форми, є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта.
 
Пунктом 12 вказаного Положення передбачено, що ордер містить наступні реквізити: серію, порядковий номер ордера; прізвище, ім`я, по батькові або найменування особи, якій надається правова допомога; посилання на договір про надання правової допомоги/доручення органу (установи), уповноважених законом на надання безоплатної правової допомоги, номер (у випадку наявності) та дату цього документа; назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Під назвою органу розуміється як безпосередньо назва конкретного органу так і назва групи органів визначених пунктом 2 частини 1 статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (наприклад, судові органи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи досудового слідства, правоохоронні органи тощо); прізвище, ім`я, по батькові адвоката, який надає правничу (правову) допомогу на підставі ордера, номер та дату його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, найменування органу, який його видав (КДКА відповідного регіону, з 01 січня 2013 року радою адвокатів відповідного регіону); номер посвідчення адвоката України, ким та коли воно видане; ким ордер виданий (назву організаційної форми): адвокатом, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально (із зазначенням адреси робочого місця); адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням (повне найменування адвокатського бюро/адвокатського об`єднання та його місцезнаходження); адресу робочого місця адвоката, якщо вона відрізняється від адреси місцезнаходження адвокатського бюро/адвокатського об`єднання, яке видає ордер; обмеження повноважень, якщо такі передбачені договором про надання правничої (правової) допомоги; дату видачі ордера; підпис адвоката, який видав ордер, у разі здійснення ним індивідуальної діяльності (у графі «Адвокат»); підпис адвоката, який надає правову допомогу, якщо ордер, виданий адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням (у графі «Адвокат»).
 
У постанові від 05 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18 (провадження                  № 11-989заі18) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ордер, який видано відповідно до Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката. Виходячи зі змісту частин першої, третьої статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ордер може бути оформлений адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням) лише на підставі укладеного договору. Крім того, адвокат несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, а так само умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, установлених договором про надання правничої допомоги (стаття 400-1 Кримінального кодексу України).
 
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), реалізуючи положення Конвенції, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, оскільки доступ до правосуддя повинен бути реальним. Надмірний формалізм при вирішенні питання щодо прийняття позовної заяви або скарги - є порушенням права на справедливий судовий захист.
 
У рішенні від 13 січня 2000 року у справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» та в рішенні від 28 жовтня 1998 року у справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» ЄСПЛ вказав, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог, що визнано порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції.
 
На підтвердження повноважень у суді першої інстанції адвокат Пічугіна І. В. надала: ордер серія АА № 058772 від 12 квітня 2021 року (т. 3, а. с. 7), копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії КЛГ № 001058 від 26 червня           2020 року (т. 3, а. с. 8), а також договір про надання правових послуг, який укладений 12 квітня 2021 року між ОСОБА_2 та адвокатом Пічугіною І. В. (т. 1, а. с. 133).
 
Cвідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серії КЛГ № 001058              від 26 червня 2020 року у встановленому законом порядку не скасовувалось та недійсним не визнавалось, а доказів припинення права Пічугіною І. В. на здійснення адвокатської діяльності матеріали справи не містять.
 
Колегія суддів вважає, що доводи представника позивача про те, що ордер, який надано адвокатом Пічугіною І. В., не відповідає його типовій формі, та виданий               з порушенням Положення № 41, є безпідставними, оскільки вказаний ордер підписаний адвокатом Пічугіною І. В. та містить всі необхідні реквізити, передбачені пунктом 12 Положення № 41, а допущена адвокатом Пічугіною І. В. технічна помилка (описка) при заповненні ордеру серії АА № 058772 від 12 квітня 2021 року, а саме помилкове зазначена дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії КЛГ № 001058 - 16 червня 2020 року замість 26 червня 2020 року,                          є незначною та не спростовує повноваження адвоката на представництво  інтересів клієнта. 
 
Також колегія суддів зазначає, що ордер серії АА № 058772 від 12 квітня 2021 року містить назву суду, у якому адвокат надає правову допомогу, - «Сєвєродонецький міський суд», оскільки на території України існує лише один судовий орган з назвою «Сєвєродонецький міський суд», який знаходиться в Луганській області.
 
З огляду на це, доводи касаційної скарги про відсутність повноважень адвоката відповідача - Пічугіна І. В. на представлення інтересів відповідача у суді першої інстанції не знайшли підтвердження.
 
Посилання як на підставу касаційного оскарження на застосування норм права без урахування висновків у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі № П/9901/736/18, від 05 червня 2019 року у справі № 9901/847/18, від 03 липня 2019 року у справі № 9901/939/18, не заслуговують на увагу, оскільки фактичні обставини у вказаних справах відрізняються від тих, що установлені судами у справі, яка переглядається                          в касаційному порядку, а це впливає на доведенння позовних вимог.
 
Порушень норм процесуального права, що призвели до неправильного вирішення справи, а також обставин, які є обов`язковими підставами для скасування судових рішень, Верховний Суд не встановив.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до частини першої статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.
Оскільки касаційна скарга залишається без задоволення, то відповідно до          частини тринадцятої статті 141 ЦПК України в такому разі розподіл судових витрат не проводиться.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу представника ОСОБА_3 - адвоката Старовойтова Олександра Вікторовича залишити без задоволення.
 
Рішення Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 12 жовтня              2021 року та постанову Луганського апеляційного суду від 21 грудня 2021 року залишити без змін. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття,     є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     Д. Д. Луспеник 
 
Судді:                                                                                               І. Ю. Гулейков 
 
Б. І. Гулько 
 
Г. В. Коломієць 
 
Р. А. Лідовець