ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 161/9474/19
провадження № 51-3302км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі: 
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
за участю: секретаря судового засідання	  ОСОБА_4 ,	
прокурора виправданого захисників	ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року щодо 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Луцька.
Обставини справи

1.   ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи директором ПП «Автоцентр Плюс», в період з 15 по 22 лютого 2019 року в м. Луцьку запропонував та надав неправомірну вигоду начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_9 , який за посадою відноситься до службових осіб, що займають відповідальне становище. Неправомірна вигода надавалася за те, що останній не буде вживати заходів у зв`язку з виявленими порушеннями законодавства про працю, відзначеними у акті інспекційного відвідування ПП «Автоцентр Плюс» за таких обставин:
-  15 лютого під час зустрічі в ресторані «Золотий дракон» на вул. Ветеранів, 1а ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 10 000 грн за цю послугу; 
-  22 лютого приблизно об 11:30 в службовому кабінеті Управління Держпраці на вул. Шопена, 12 ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_9 30000 грн. за виключення з акту інспекційного відвідування ПП «Автоцентр Плюс» більшості порушень законодавства з метою уникнути значних штрафів;
-  того ж дня приблизно о 12:50 в кафе «Флірт» на вул. Шопена, 3, ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 1100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України становило 29 700 грн.
2.  Такі дії ОСОБА_6 були кваліфіковані за  частиною 3 статті 369 КК як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати неправомірну вигоду та надання такої вигоди.
3.  Луцький міськрайонний суд Волинської області вироком від 11 липня 2022 року  виправдав його на підставі пункту 1 частини 1 статті 373 КПК. Суд мотивував своє рішення тим, що надані стороною обвинувачення докази не доводять вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину.
4.  Волинський апеляційний суд ухвалою від 23 лютого 2023 року  залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційної скарги 

5.  Прокурор, посилаючись на пункти 1 та 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржену ухвалу і призначити новий розгляд у апеляційному суді.
6.  Сторона обвинувачення вважає, що апеляційний суд, порушив принцип змагальності сторін при розгляді, оскільки надав перевагу суперечливим показанням самого обвинуваченого, які не відповідають встановленим фактичним обставинам події та повністю спростовуються показаннями ряду свідків, зокрема ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , і наданими суду письмовими доказами. 
7.  Прокурор стверджує, щорозмови фігурантів, зафіксовані у протоколах та відеозаписах негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) свідчать про те, що поведінка ОСОБА_9 , який почав співпрацювати із представниками правоохоронних органів вже після висловлення йому ОСОБА_6 пропозиції надання неправомірної вигоди, не виходить за межі пасивного спостереження і не містить ознак провокації. 
8.  Він зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів з посиланням, у тому числі, на неправильну оцінку судом показань свідків, зокрема ОСОБА_9 , та належно не спростував доводів прокурора наведених у апеляційній скарзі, тому ухвала не відповідає вимогам статті 419 КПК.
Позиції учасників касаційного розгляду

9.  У судовому засіданні прокурор підтримав касаційні вимоги сторони обвинувачення. 
10.  Виправданий та його захисники заперечили проти касаційної скарги прокурора, просили залишити оскаржене судове рішення без зміни. 
Оцінка Суду

11.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
12.  Частиною 2 статті 433 КПК передбачено, що касаційна інстанція переглядає рішення судів попередніх інстанцій у межах касаційної скарги. Згідно з частиною 2 статті 438 КПК при вирішенні питань про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення касаційна інстанція має керуватися статтями 412-414 КПК. 
13.  Відповідно до статті 433 КПК касаційна інстанція є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням перш за все судів попередніх інстанцій. Проте за наявності відповідних доводів сторони кримінального провадження Суд здійснює перевірку того, чи додержалися суди процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
14.  За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з пунктом 1 частини 3 статті 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, керуючись якими суд відкидає докази обвинувачення. 
15.  Згідно з частиною 3 статті 62 Конституції України, положень статті 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
16.  Цих вимог закону суди першої та апеляційної інстанцій дотрималися.
17.  Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, забезпечивши змагальність сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів, ретельно перевірив надані сторонами докази, навів їх детальний аналіз і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку відповідно до статті 94 КПК.
18.  У вироку детально викладені підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, у тому числі й ті, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, а інші вважає недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 . 
Щодо показань свідків

19.  Як видно з матеріалів справи, сторона захисту протягом всього провадження послідовно стверджувала, що ОСОБА_6 не пропонував і не надавав неправомірної вигоди ОСОБА_9 як службовій особі.
20.  Прокурор вважає, така позиція обвинуваченого спростовується  показаннями ряду свідків, проте не конкретизує, які саме факти, повідомлені свідками, доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 .
21.  Так, члени комісії  ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили суду лише обставини проведення перевірки ПП «Автоцентр Плюс» і підтвердили, що після підписання ними 18 лютого 2019 року відповідного акту внести до нього будь-які зміни було неможливо.
22.  Працівники правоохоронних органів ОСОБА_17 та ОСОБА_18 надали інформацію лише щодо обставин проведення слідчих дій. Показання свідка ОСОБА_11 , за заявою якого була ініційована перевірка, також не мають доказового значення для доведення факту пропозиції та надання неправомірної вигоди.
23.  Всупереч доводам скарги прокурора апеляційним судом було ретельно проаналізовано показання основного свідка обвинувачення ОСОБА_9 , який пояснював, що в ході зустрічей ОСОБА_6 відкрито не висловлювався про зміну акта перевірки за грошову винагороду і будь-яких сум такої винагороди не називав, при цьому свідок не зміг пригадати, хто саме виступав ініціатором зустрічей із обвинуваченим. Також свідок підтвердив, що він не мав можливості жодним чином вплинути на зміст згаданого документу, а лише міг допомогти ОСОБА_6 написати заперечення на виявлені порушення, тобто діяв як приватна особа. Показання свідка ОСОБА_9 в цій частині суд обґрунтовано розцінив як такі, що свідчать на користь сторони захисту.
Щодо письмових доказів

24.  Прокурор у скарзі посилається на те, що апеляційним судом на надано оцінки ряду письмових доказів, представлених стороною обвинувачення, зокрема доповідної записки ОСОБА_9 від 15 лютого 2019 року щодо надходження пропозиції про надання неправомірної вигоди, листа заступника начальника Управління Держпраці області ОСОБА_19 від 18 лютого 2019 року на адресу УСБУ, протоколу огляду місця події від 22 лютого 2019 року в кафе «Флірт», в ході якого виявлено 1100 доларів США та протоколу затримання ОСОБА_6 в порядку статті 208 КПК, а також процесуальні документи, які стосуються процедури проведення НСРД.
25.  Зазначені докази були досліджені судом першої інстанції. Суд детально проаналізував їх і навів переконливі мотиви, зокрема, чому він не визнав достовірними докази факту передачі в кафе «Флірт» грошей, виявлених під час огляду місця події. 
26.  Суд відзначив, що після того як ОСОБА_6 залишив кафе, ОСОБА_9 за знаком невідомої особи відвернув об`єктиви обох камер спеціальних технічних засобів в сторону від стола. Коли камери повернулися, то зафіксували, що на столі відбулося переміщення речей і предметів, зокрема з`явився мобільний телефон, який ОСОБА_9 не належав. Крім того, суд встановив, що камера не зафіксувала 1100 доларів США, які нібито знаходилися в принесеному ОСОБА_6 журналі, попри те що ця обставина відображена в протоколі. Також відеозапис підтверджує, що ОСОБА_9 на запитання слідчого заперечив, що ОСОБА_6 передав йому гроші.
27.  Суд також навів детальні пояснення, чому інші докази не доводять поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 . З висновками першої інстанції погодився і суд апеляційної інстанції. У касаційній скарзі не наведено переконливих доводів на спростування цих висновків.
Щодо наявності ознак провокації в діях правоохоронних органів та їх агента 

28.  Сторона обвинувачення заперечує наявність ознак провокації в діях ОСОБА_9 під час розмови з ОСОБА_6 в службовому кабінеті, яка зафіксована в протоколі за результатами проведення НСРД від 22 лютого 2019 року.  
29.  Суд зазначає, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
30.  Відповідно до усталеної судової практики для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів.
31.  Дослідивши відеозаписи (додатки до протоколу НСРД) Суд переконався у правильності висновку судів попередніх інстанцій про те, що ОСОБА_9 у спілкуванні з ОСОБА_6 не обмежився пасивним спостереженням, а своїми висловлюваннями «Думайтє самі - решайтє самі», «Всьо можно, єсли осторожно», «Це вже мої проблеми», які містять яскраво виражені вербальні провокації у вигляді натяків, настирливих повторюваних питань, нагадувань про негативні наслідки для ПП «Автоцентр Плюс», підбурював останнього до надання неправомірної вигоди.
32.  Крім того оцінюючи поведінку залученого до конфіденційної співпраці ОСОБА_9 як провокативну, суди врахували те, що саме він ініціював зустріч з ОСОБА_6 в своєму кабінеті 22 лютого 2019 року. Будучи обізнаним про неможливість внесення змін в акт перевірки після його підписання усіма державними інспекторами 18 лютого 2019 року та демонструючи інший примірник цього документа, ОСОБА_9  фактично створював ситуацію, яка спонукала ОСОБА_6 до пропозиції неправомірної вигоди.
33.  За таких обставин Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій, що згадані протоколи НСРД з додатками до них не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, як належні та допустимі докази.
Щодо повторного дослідження доказів

34.  Суд відхиляє довід сторони захисту про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.
35.  Суд нагадує, що згідно з частиною 3 статті 404 КПК за клопотанням сторони повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повно або з порушеннями. 
36.  Як видно з ухвали, апеляційний суд не ставив під сумнів достовірність доказів, досліджених у суді першої інстанції. Вирішення питання допустимості та належності доказів не завжди вимагає їх безпосереднього дослідження. У касаційній скарзі не зазначається, які саме обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, залишилися не дослідженими, та в чому саме полягає однобічність або неповнота їх дослідження. Також у скарзі не міститься переконливих доводів про те, що відмова апеляційного суду провести повторний допит свідків та дослідити письмові докази, завадила стороні обвинувачення належним чином обґрунтувати свою позицію щодо допустимості та належності зібраних доказів 
Підсумок

37.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодившись з висновками суду першої інстанції, надав умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, які переважно повторюються в його касаційній скарзі. Зміст ухвали відповідає вимогам статті 419 КПК.
38.  Таким чином, Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу сторони обвинувачення слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 23 лютого 2023 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                   ОСОБА_3