П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 жовтня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/17416/22	

Перша інстанція: суддя Василяка Д.К.,
повний текст судового рішення
складено 17.04.2023, м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                                                  Яковлєва О.В.,
суддів                                                                      Єщенко О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Військовій частині НОМЕР_1 , а саме: 
- визнання протиправною бездіяльність щодо виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні протиправною;
- зобов`язання нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, а саме з 07 червня 2017 року по 13 вересня 2022 року, відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року частково задоволено позовні вимоги, а саме:
- визнано протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплатити середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язано нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, а саме з 09 грудня 2020 року по день остаточного розрахунку, відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що вирішуючи спірні правовідносини, судом першої інстанції безпідставно застосовано положення Кодексу законів про працю України, так як вони не поширюють свою дію на правовідносини, пов`язані з проходженням військової служби.
В даному випадку, апелянт вважає, що проходження військової служби врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які не передбачають виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені з військової служби.
При цьому, апелянт зазначає, що на момент звільнення з військової служби позивач не заперечував про його виключення зі списків особового складу військової частини.
Крім того, апелянт вважає, що стягнення усієї суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні на користь позивача є неспівмірним заходом поновлення порушених прав позивача у порівнянні із сумами які не були виплачені позивачу при звільненні.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду – зміні, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021 року, у справі № 420/9433/21, яке набрало законної сили 10 січня 2020 року, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_2 індексації грошового забезпечення за час проходження нею військової служби, а також зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_2 індексацію грошового забезпечення за час проходження нею військової служби.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року, у справі № 420/14101/20, яке набрало законної сили 29 листопада 2021 року, визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_3 щодо ненарахування та невиплати індексації грошового забезпечення ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року включно, а також зобов`язано Військову частину НОМЕР_3 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з грудня 2015 року по лютий 2018 року включно.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року, у справі № 420/3631/22, яке набрало законної сили 16 вересня 2022 року, визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 року із застосуванням січня 2016 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця), а також зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 грудня 2015 року по 28 лютого 2018 роки із застосуванням січня 2008 року як місяця, з якого починається обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошового забезпечення (базового місяця), з урахуванням раніше виплаченої суми індексації. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на суму невиплаченої індексації грошового забезпечення за весь час затримки виплати індексації грошового забезпечення з 01 грудня 2015 року по день фактичної виплати індексації грошового забезпечення.
В свою чергу, бажаючи стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про часткове задоволення позовних вимог, так як позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 09 грудня 2020 року, з чим частково погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни.
Згідно ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно ч. 1 ст. 116 КЗпП України (в редакції чинній на момент звільнення позивача), при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. 
Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП України (в редакції чинній на момент звернення до суду), у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.
Згідно ч. 2 ст. 117 КЗпП України (в редакції чинній на момент звернення до суду), при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.

При цьому, згідно п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна  плата  визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних днів за цей період. 
При  обчисленні  середньої  заробітної  плати  за два місяці, виходячи  з  посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої  відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на  число  робочих  днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком  підприємства, установи, організації. 
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком  роботи  підприємства,  установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. 
При цьому, згідно абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують  місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Колегією суддів встановлено, що у межах спірних правовідносин позивач звернувся до суду з даним позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, так як йому станом на день звільнення з військової служби не виплачено усіх сум індексації грошового забезпечення.
В даному випадку, позивач вважає, що він має право на отримання середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби по день фактичного розрахунку, відповідно до положень ст. 117 КЗпП України.
При цьому із зібраних матеріалів у справі та наданих сторонами пояснень вбачається, що позивача з 09 грудня 2020 року звільнено з військової служби.
Між тим, на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2021, у справі № 420/9433/21, позивачу 17 грудня 2021 року перераховано на банківський рахунок виплату індексації грошового забезпечення, у сумі 4 435,68 грн (а.с. 101).
Крім того, на виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року, у справі № 420/3631/22, позивачу 04 листопада 2022 року перераховано на банківський рахунок індексацію грошового забезпечення у сумі 80 203,25 грн (а.с. 100).
Між тим, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, колегія суддів вважає за необхідне зазначати наступне.
Так, з аналізу вищевикладених нормативно-правових актів вбачається, що позивачу, станом на день виключення зі списку особового складу військової частини мали виплатити усі належні йому кошти, пов`язані з проходженням військової служби.
Між тим, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
В даному випадку, нормами спеціального законодавства не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців з військової служби.
В свою чергу, надаючи правову оцінку спірним правовідносин необхідно зауважити, що неможливість поширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу не врегульовані положеннями спеціального законодавства, а тому колегія суддів вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин положень статей 116 та 117 КЗпП України, як таких, що є загальними та поширюються на всіх працівників в Україні.
В даному випадку, аналогічний висновок викладено в постановах Верховного Суду, а саме: від 10 травня 2019 року (справа № 811/276/16), від 07 лютого 2019 року (справа № 804/5067/16), від 14 березня 2019 року (справа № 820/660/17).

Проте, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач має право на отримання усієї суми середнього заробітку у межах спірних правовідносин, з огляду на наступне.
Так, з аналізу положень ст. 117 КЗпП України вбачається, що у роботодавця настає обов`язок з виплати середнього заробітку працівнику за час затримки розрахунку при звільненні за умови невиплати з його вини належних працівникові сум.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин у позивача виникло право на отримання середнього за час затримки остаточного розрахунку при звільненні з військової служби, яка має бути розрахована судом пропорційно до невиплаченої позивачу суми при звільненні.

При цьому, колегія суддів зазначає, що позивач має право на отримання пропорційної суми середнього заробітку лише за останні шість місяців, що передували дню фактичного розрахунку.
В даному випадку, колегія суддів вважає, що при зменшенні розміру середнього заробітку, передбаченого статтею 117 КЗпП України, судом має враховуватись розмір невиплаченої суми у співвідношенні до вже виплачених сум заробітку.
Між тим, колегія суддів зазначає, що положеннями спеціальних нормативно правових актів, зокрема Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, що затверджений наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, не встановлено механізму обрахування середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а тому до застосування у цій частині підлягають положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджені постановою КМУ від 08 лютого 1995 року № 100.
В свою чергу, згідно довідки-розрахунку за грудень 2020 року № 118 від 09 січня 2023 року, позивачу виплачено у грудні 2020 року (місяць звільнення зі служби) 144 758,61 грн.
Між тим, враховуючи розмір виплачених сум індексації грошового забезпечення на виконання судових рішень в адміністративних справах № 420/9433/21 № 420/3631/22 та розмір фактично виплачених позивачу сум у грудні 2020 року, колегія суддів вважає, що позивач мав право на отримання у грудні 2020 року 229  397,54 грн (144  758,61 + 80  203,25 грн + 4  435,68).
Тому, колегія суддів вважає, що позивачу у грудні не доплачено 36,90 % від належної йому суми грошового забезпечення.
При цьому, згідно довідки-розрахунку про середній заробіток № 117 від 09 січня 2023 року, середньоденне грошове забезпечення позивача 446,73 грн (а.с. 31).
В свою чергу, розмір середнього заробітку (грошового забезпечення) за останні 6 місяців перед днем остаточного розрахунку (з 04 травня 2022 року по 04 листопада 2022 року) складає 82 198,32 грн (184 дні х 446,73 грн).
Враховуючи викладене, позивач має право на отримання пропорційної суми до його середнього заробітку, розміром 30  331,18 грн (82 198,32 грн х 36,90 %).
В даному випадку, колегія суддів вважає зазначену суму середнього заробітку співмірною сумі невиплачених коштів.
Крім того, колегія суддів вважає, що належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача у межах спірних правовідносин є стягнення на його користь обрахованої вище суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.

В свою чергу, враховуючи допущені судом першої інстанції порушення норм матеріального та процесуального права при розгляді даної справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року – змінити, виклавши 3 абзац резолютивної частини у наступній редакції:
«Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, за період з 04 травня 2022 року по 04 грудня 2022 року, у сумі 30 331 (тридцять тисяч триста тридцять одна) гривня 18 копійок.».

В іншій частині, резолютивну частину рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів.

         Суддя-доповідач 		О.В. Яковлєв	
         Судді	  	О.В. Єщенко    А.В. Крусян