ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
 
4 грудня 2023 року
м. Київ
 
справа № 243/4533/21
провадження № 51-5697км23
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 3 серпня 2023 року стосовно
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ,
 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року  ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного вказаним вироком, та покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року ухвалено виконувати самостійно.
 
Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат. 
 
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 3 серпня 2023 року вирок місцевого суду змінив в частині призначеного покарання та постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року, більш суворим покаранням, призначеним оскаржуваним вироком, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Крім того, апеляційний суд вказав, що вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року слід виконувати самостійно.
 
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
 
За обставин, детально викладених у вироку місцевого суду, 2 листопада 2020 року о 03:18  ОСОБА_7 приїхав на автомобілі ВАЗ-21013 до будинку АДРЕСА_2 , де пройшов до двору житлового будинку АДРЕСА_3 .
 
У цей час  ОСОБА_7 помітив автомобіль марки ВАЗ-21063, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить  ОСОБА_8 . У вказаний час у зазначеному місці у  ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, яке було в салоні цього автомобіля. 
 
Реалізуючи свій злочинний протиправний корисливий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, таємно, скориставшись тим, що навколо не має сторонніх осіб, які могли б запобігти доведенню його протиправних дій до кінця, і тим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 з 03:21 до 03:34, точного часу під час судового розгляду справи встановити не виявилося можливим, підійшов до автомобіля ВАЗ-21063, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить  ОСОБА_8 , відкрив передні двері з правої сторони, тим самим умисно, незаконно проник до салону цього автомобіля, що є сховищем, і викрав автомобільну акустичну полицю вартістю 212,22 грн із двома аудіоколонками «Sony» моделі SX-6939 вартістю 400 грн. Потім перебуваючи в салоні він відкрив капот автомобіля, звідки викрав акумуляторну батарею «Energizer Plus» EP60L2 вартістю 1509,75 грн, що належать потерпілій ОСОБА_8 , після чого з місця скоєння злочину зник. Умисними протиправними діями, які виразилися в таємному викраденні чужого майна, поєднаному з проникненням у сховище, ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 2121,97 грн.
 
Вимоги та доводи, викладені в касаційній скарзі
 
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді. Касаційна скарга вмотивована тим, що апеляційний суд безпідставно ухвалив рішення про самостійне виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року, що свідчить про неправильне застосування положень ст. 70 КК.
 
Позиції учасників судового провадження
 
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду, проте в судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення судового розгляду не надходило.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, Суд дійшов таких висновків.
 
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
 
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікацію дій за ч. 3 ст. 185 КК прокурор у касаційній скарзі не оспорює. 
 
Як передбачено ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
 
У зв`язку з викладеним, Суд не перевіряє законність прийнятого рішення судом апеляційної інстанції в частині застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК щодо поглинення покарання призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року, оскільки можливість застосування інших принципів призначення покарання за сукупністю кримінальних проваджень в цій частині буде погіршувати становище засудженого.
 
Суд також звертає увагу на те, що хоча в апеляційній скарзі прокурор ставив питання про часткове складання покарань, в касаційній скарзі прокурора не оспорюється застосування апеляційним судом принципу поглинення покарання призначеного вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 листопада 2020 року.
 
Не оспорює вирок, в тому числі з цих підстав, і потерпіла сторона.
 
У той же час доводи сторони обвинувачення про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначенні порядку виконання вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року, є обґрунтованими, виходячи з наступного.
 
Статтею 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
 
Об`єднана палата ККС Верховного Суду у постанові від 23 вересня 2019 року провадження № 51-2631км19 (справа № 199/1496/17) сформулювала висновок згідно якого, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК.
 
Об`єднана палата обґрунтувала правову позицію виходячи з того, що Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
 
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК не передбачає самостійного виконання вироків.
 
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання, від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів (застосувавши ст. 70 цього Кодексу).
 
Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.
 
Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 цього Кодексу правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
 
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
 
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено на нього ряд обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
 
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК за злочин скоєний 2 листопада 2020 року, тобто до винесення попереднього вироку.
 
Дніпровський апеляційний суд оскаржуваним рішенням від 3 серпня 2023 року при призначенні ОСОБА_7 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, дійшов переконання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного цим вироком покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки. При цьому вказав про необхідність самостійного виконання вирокуСлов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року.
 
Беручи до уваги те, що ОСОБА_7 , щодо якого було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком відповідно до вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року, вчинив злочин до ухвалення вироку в першій справі і за який він засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з іспитовим строком, то самостійне виконання таких вироків не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.
 
Оскільки призначене покарання у виді позбавлення волі за вирокомСлов`янського міськрайонного суду Донецької області від 19 травня 2021 року є більш м`яким ніж за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 27 січня 2021 року, застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК буде погіршувати становище, а тому ухвала цього суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Під час нового апеляційного розгляду необхідно також належним чином перевірити доводи прокурора щодо зарахування відповідно до ч. 5 ст. 72 КК часу перебування ОСОБА_7 під вартою з 24 квітня по 19 травня 2021 року у кримінальному провадженні, вирок по якому ухвалено 27 січня 2021 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області.
 
Таким чином, у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК скасуванню.
 
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КК та КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
 
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив: 
 
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
 
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 3 серпня 2023 року стосовно    ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                                  ОСОБА_3