ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
25 жовтня 2023 року
м. Київ
справа № 308/3436/16
провадження № 51-4020км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду 
у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Закарпатського апеляційного суду від 14 червня 2023 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Владивостока Приморського краю Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 жовтня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 121 КК на строк 5 років, за ч. 4 ст. 296 цього Кодексу - на строк 4 роки.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбаченні ст. 76 указаного Кодексу.
Цивільний позов потерпілого - залишено без розгляду.
Згідно з вироком 14 листопада 2015 року близько 04:15 ОСОБА_6 , перебуваючи на перехресті вулиць І. Франка, Дроболюбова та Гленца у м. Ужгороді поряд із розважальним закладом «Максимус», діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, безпричинно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, демонстративно напали на відпочиваючих осіб біля вказаного закладу з використанням спеціально пристосованих або заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень предметів, вчинивши хуліганські дії. У результаті цих дій ОСОБА_6 , також маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, завдав ОСОБА_7 одного удару в ділянку голови предметом, схожим на бейсбольну биту із застосуванням сили, внаслідок чого потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження. 
Закарпатський апеляційний суд вироком від 14 червня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, за яким призначив ОСОБА_6 покаранняу виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 121 КК на строк 5 років, за ч. 4 ст. 296 цього Кодексу - на строк 4 роки.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Строк відбування покарання  ОСОБА_6 вирішено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі 
У касаційній скарзі засуджений просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання та на підставі ст. 75 КК звільнити його від призначеного покарання з випробовуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки  і покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу. При цьому засуджений не ставить вимогу про зміну основного покарання, призначеного з урахуванням ст. 70 указаного кодексу.
На переконання засудженого, суд апеляційної інстанції не врахував ряду обставин, які дають підстави вважати, що його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
Мотивуючи свої доводи, касатор звертає увагу, що він повністю відшкодував шкоду потерпілому, котрий не має до нього жодних претензій і взагалі не наполягає на його кримінальному переслідуванні, на свій молодий вік, вчинення ним кримінального правопорушення вперше, перебування на його утриманні малолітньої дитини, а також на той факт, що з моменту подій інкримінованих йому кримінальних правопорушень минуло 7 років протягом яких він до кримінальної відповідальності не притягувався.
Засуджений уважає, що призначення йому покарання, яке слід відбувати реально не узгоджується з метою його перевиховання та виправленням, оскільки є занадто суворим.
Між тим касатор зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки апеляційний розгляд був проведений за відсутності потерпілого, котрий не був належним чином повідомлений про місце, дату та час судового засідання.
Крім цього, стверджує про незаконний склад суду, адже один із суддів колегії суддів, а саме ОСОБА_8 раніше брав участь у цьому кримінальному провадженні під час перегляду апеляційної скарги прокурора на ухвалу про повернення обвинувального акту.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги, просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК у касаційному порядку засудженим не оспорюються. 
Під час перевірки доводів засудженого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, колегія суддів установила таке.
Так, суд першої інстанції, зваживши на тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, за яких його було вчинено, дані про особу винного, який має на утриманні неповнолітню дитину, вперше вчинив злочин, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відсутність у потерпілого претензій та відшкодування йому шкоди, завданої внаслідок протиправних діянь, та з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_6 та його перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, а тому йому необхідно і доцільно призначити покарання у межах санкцій, визначених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК у виді позбавлення волі на певний строк зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
На переконання районного суду, призначення ОСОБА_6 саме такого покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправним діянням, і не може вважатися «явно несправедливим» унаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання.
Місцевий суд звернув увагу, що сам факт невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не є безумовною підставою для призначення йому реального покарання у виді позбавлення волі і жодним чином не свідчить про неможливість його виправлення без відбування такого виду покарання.
Апеляційний суд, не погодившись з висновками суду першої інстанції в частині можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, ухвалив свій вирок, яким визначив ОСОБА_6 покарання яке слід відбувати реально, у межах санкцій, визначених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК.
Згідно з приписами статей 404, 407, 420 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати положення статей 408, 420 КПК.
За наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що районний суд під час вирішення питання про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання, не врахував, що обвинувачений  вину у вчиненому не визнав, не розкаявся, вчинив два тяжкі злочини, а також належним чином не мотивував, які саме обставини кримінального провадження або дані про особу обвинуваченого визнає такими, що приводять до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування ним покарання, і дають підстави для застосування ст. 75 КК, а лише послався на обставини, що пом`якшують його покарання - вчинення злочину вперше, добровільне відшкодування заподіяної шкоди.
У зв`язку з цим, на думку апеляційного суду, зазначений висновок суду першої інстанції вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, таке покарання не можна вважати достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому скасував вирок місцевого суду в частині застосування ст. 75 КК.
Проте колегія суддів не погоджується з цією точкою зору з огляду на таке.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. При цьому підлягають урахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Відповідно до принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.
За змістом ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК,  якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Виходячи з конкретних обставини кримінального провадження, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, інкримінованих ОСОБА_6 , його молодий вік, те, що він має постійне місце проживання, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, повністю відшкодував шкоду потерпілому, котрий жодних претензій до нього не має, а також з огляду на ту обставину, що з моменту притягнення його до кримінальної відповідальності до ухвалення вироку апеляційного суду, протягом семи років він не вчинив нових злочинів, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення ОСОБА_6  без відбування реального покарання та необхідність його звільнення на підставі ст. 75 КК з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
До того ж, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 в умовах воєнного стану здійснює волонтерську діяльність через БО «Допоможіть Україні», де позитивно характеризується (т. 3, а. п. 152, 153).
Разом із цим, колегія суддів звертає увагу, що посилання апеляційного суду на те, що ОСОБА_6 не визнав своєї винуватості, не розкаявся самі по собі не можуть бути безумовною підставою, яка виключає застосування положень ст. 75 КК.
Доводи засудженого про наявність істотних порушень вимог КПК через проведення апеляційного розгляду у відсутність потерпілого та незаконним складом суду, неспроможні.
Згідно з матеріалами справи від представника потерпілого надійшла заява про розгляд апеляційної скарги прокурора за його відсутності та відсутності потерпілого, що свідчить про обізнаність потерпілої сторони про апеляційний розгляд (т. 3, а. п. 82).
Щодо незаконного складу суду колегія суддів зважає на таке.
Статтею 76 КПК установлено підстави недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суддя ОСОБА_8 брав участь у цьому провадженні під час розгляду апеляційної скарги прокурора про повернення обвинувального акта, що з огляду на приписи указаної статті не є наслідком неможливості брати участь у перегляді вироку, ухваленого за результатами розгляду кримінального провадження по суті. 
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд,
постановив:
Касаційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Закарпатського апеляційного суду від 14 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати  ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 121 КК на строк 5 років, за ч. 4 ст. 296 цього Кодексу - на строк 4 роки.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із визначенням іспитового строку тривалістю 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ст. 76 указаного Кодексу, а саме:  періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок суду апеляційної інстанції залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                  ОСОБА_3