ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 листопада 2023 року 
м. Київ
Справа № 161/1419/23
провадження № 51-4380км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
засудженого                                                                                   ОСОБА_6 ,
захисника (відеоконференція)                                      ОСОБА_7 ,
представника потерпілих (відеоконференція)                     ОСОБА_8 ,
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, та захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Волинського апеляційного суду від 26 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12022030580001870, за обвинуваченням
ОСОБА_10 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Луцький міськрайонний суд Волинської області вироком від 08 лютого 2023 року визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень і призначив йому покарання: за ч. 2 ст. 156 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 1 ст. 301-1 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі положень ст. 75 КК України суд звільнив ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і поклав  обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Цивільні позови законних представників ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в інтересах малолітніх потерпілих суд задовольнив, стягнувши з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди. 
На підставі статей положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України планшет марки «Lenovo» та грошові кошти на загальну суму 72 гривні суд примусово безоплатно вилучив у власність держави. Згідно з положеннями абз. 16 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України інформацію про ОСОБА_10 суд вирішив включити до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Згідно з вироком ОСОБА_10 в травні 2022 року, близько 13.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на фермі по АДРЕСА_2 , побачив малолітню ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , й, скориставшись відсутністю сторонніх повнолітніх осіб, достовірно знаючи, що ОСОБА_13 є малолітньою та через свій вік не зможе чинити йому опір, під приводом допомоги підійшов до неї та, діючи умисно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив розпусні дії сексуального характеру, що виразилися у поцілунках в щоку, утримуванні її рукою за талію, притисканні до неї, непристойному прогладжуванні рукою по передній поверхні обох ніг вище колін, доторканні та обмацуванні рукою грудей, пропонування малолітній здійснення пестощів за грошову винагороду, й не реагував на її прохання це припинити.
Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на розбещення малолітньої, ОСОБА_10 наказав ОСОБА_13 йти за хлів та чекати його, де приблизно через 15 хвилин підійшов до неї, підняв її обома руками, після чого звернувся до неї з вимогою показати йому свої сідниці та груди за грошову винагороду, на що вона відмовила, вирвалася від нього, почала плакати та втекла з місця вчинення злочину додому. Таким чином ОСОБА_10 вчинив щодо малолітньої ОСОБА_13 розпусні дії сексуального характеру.
Крім того, ОСОБА_10 , 06 жовтня 2022 року, близько обідньої пори, повторно, з метою задоволення своїх сексуальних потреб шляхом розбещення малолітньої особи прийшов до будинку АДРЕСА_1 , де проживає малолітня ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , й, скориставшись відсутністю сторонніх повнолітніх осіб, які могли б завадити його злочинним діям, достовірно знаючи, що остання є малолітньою та через свій вік не зможе чинити йому опір, під приводом позики грошових коштів покликав її до себе у будинок АДРЕСА_1 , де наказав сісти на ліжко, дав їй гроші в сумі 72 гривні, після чого вчинив відносно неї розпусні дії сексуального характеру, вимагаючи показати йому статеві органи. При цьому він поклав долоні рук їй на коліна та намагався розвести ноги, на що малолітня відмовила, почала плакати та вибігла з помешкання. Тобто ОСОБА_10 , задовольняючи свою статеву пристрасть, вчинив щодо малолітньої ОСОБА_14 розпусні дії сексуального характеру.
Крім того, ОСОБА_10 15 серпня 2022 о 00.52 год., перебуваючи в будинку за місцем проживання по АДРЕСА_1 , діючи в явному протиріччі з основними принципами суспільної моралі у сфері статевих стосунків та існуючими у суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, всупереч вимогам статей 2, 7 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 № 1296-IV, згідно з яким забороняється придбання та зберігання продукції, що містить дитячу порнографію, з використанням інформаційно - телекомунікаційних систем, за допомогою Інтернет браузера завантажив на власний планшет відеофайл, який згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/103-22/11166-М3 від 21.12.2022 містить порнографічний зміст та ознаки дитячої порнографії. Вказаний файл він помістив в каталог пам`яті пристрою, відтворював 15.08.2022 о 04 годині 48 хвилин та умисно незаконно зберігав до 18.00 год. 06.10.2022 для задоволення особистих сексуальних потреб без мети збуту чи розповсюдження. 
Волинський апеляційний суд 26 квітня 2023 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 лютого 2023 року в частині призначеного покарання скасував і постановив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді арешту на строк 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 1 ст. 301-1 КК України - у виді арешту на строк 3 місяці без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_10 остаточне покарання у виді арешту на строк 6 місяців без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. В решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_10 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, яке передбачене санкціями і ч. 2 ст. 156 і ч. 1 ст. 301-1 КК України як обов`язкове, та необґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України до основного покарання за ч. 2 ст. 156 КК України, вказуючи, що призначене засудженому основне покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді арешту на строк 6 місяців за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, що не забезпечить досягнення мети покарання. 
Вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував належним чином, що засуджений вчинив умисні тяжкі злочини проти статевої недоторканості двох малолітніх осіб.
Захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 просить змінити оскаржуване судове рішення та призначити засудженому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, оскільки засуджений повністю визнав вину, давав послідовні, правдиві показання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро розкаявся у вчиненому, одружений, має постійне місце проживання, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно. Також вважає, що апеляційний суд не врахував думки законних представників потерпілих, які в суді апеляційної інстанції просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення і заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника. 
При цьому прокурор вказав, що прокуратура оскаржує застосування судом положень ст. 69 КК України виключно в частині переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, не передбаченого санкцією ч. 2 ст. 156 КК України, а також оскаржує незастосування судами додаткового покарання щодо обох інкримінованих особі правопорушень. 
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу сторони захисту і заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Представник потерпілих ОСОБА_8 підтримала касаційну скаргу захисника та просила залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до змісту ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1 КК України в поданих касаційних скаргах не оспорюються.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. 
Колегія суддів вважає, що доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування апеляційним судом положень ст. 75 КК України, що призвело до суворості призначеного покарання, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
За змістом ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість звільнення засудженого від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України, оскільки це не сприятиме досягненню справедливого балансу між призначеним ОСОБА_10 покаранням й інтересами держави та суспільства. 
При цьому суд врахував конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Зокрема суд вказав про вчинення умисних тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітніх осіб, визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, часткове відшкодування шкоди, а обтяжуючою покарання обставиною суд визнав вчинення злочину особою повторно та у стані алкогольного сп`яніння.
За таких обставин, Верховний Суд вважає, що висновок апеляційного суду про неможливість звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного йому покарання на підставі положень ст. 75 КК України є обґрунтованим та належним чином умотивованим, тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині необхідно залишити без задоволення.
Стосовно доводів касаційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного засудженому покарання й безпідставного непризначення додаткового покарання, колегія суддів вважає їх слушними в певній частині.
Покарання як захід примусу застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, та полягає в передбаченому законом порядку позбавленні чи обмеженні прав і свобод засудженого. Тому при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання (ст. 50 КК України).
Прояв індивідуалізації покарання полягає у призначенні винній особі конкретного виду і розміру міри державного примусу, який повинен бути співмірним характеру вчинених нею дій, їх небезпечності й даним про її особу, а також відповідати його ознакам і цілям, що сформульовані у ст. 50 КК України. Пропорційність покарання цим складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Підлягають також врахуванню такі об`єктивні та суб`єктивні чинники як, зокрема, цінність тих суспільних відносин, на які посягає винний, тяжкість наслідків (їх характер і обсяг), спосіб посягання, форма й ступінь вини, мотиви і цілі при вчиненні кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Покарання призначається за кримінальне правопорушення, однак застосовується до конкретної особи, тому врахування судом даних, які всебічно характеризують особу винного, також є гарантією призначення справедливого покарання й умовою досягнення мети, яка перед ним поставлена. Таке врахування припускає з`ясування судом і оцінку не лише тих властивостей, рис, якостей і особливостей особи винного, які пов`язані із вчиненим кримінальним правопорушенням, а й інших даних, які його всебічно характеризують.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 вчинив два епізоди тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи засудженому покарання за ч. 2 ст. 156 КК України, врахував, що він вчинив тяжкі злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітніх осіб, а також врахував дані про особу засудженого та наявність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Враховуючи всі ці обставини, суд на підставі положень ст. 69 КК України визнав можливим перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 156 КК України. 
Колегія суддів касаційного суду вважає таке рішення суду апеляційної інстанції необґрунтованими, і таким, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. 
Зокрема, у рішенні апеляційного суду належним чином не надано оцінки конкретним обставинам вчинення злочинів, їх суспільній небезпечності та можливим наслідкам протиправних діянь для малолітніх потерпілих, їх морального та фізичного стану, шкоди соціальним цінностям, нормальному психічному розвитку дітей. 
За таких обставин, колегія суддів вважає призначене засудженому покарання за ч. 2 ст. 156 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України в частині переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції зазначеної вище частини статті Особливої частини КК України, за своїм видом та розміром явно несправедливим через м`якість, й тому таке рішення вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому, враховуючи уточнену у судовому засіданні касаційного суду позицію прокурора про те, що призначення апеляційним судом основного покарання за ч. 2               ст. 156 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України оскаржується прокурором лише в частині застосування судом положень ст. 69 КК України у спосіб переходу судом до іншого більш м`якого виду основного покарання, яке не передбачене санкцією ч. 2 ст. 156 КК України, й при цьому прокурором не оскаржується можливість застосування апеляційним судом положень ст. 69 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 156 КК України в цілому, колегія суддів касаційного суду, не маючи повноважень на погіршення становища засудженого за межами доводів касаційного скарги прокурора, висловлює свою позицію щодо обґрунтованості застосування апеляційним судом при призначенні покарання за ч. 2 ст. 156 КК України положень           ст. 69 КК України виключно в указаній вище частині.    
Також суд погоджується з доводами касаційної скарги прокурора щодо аспектів призначення засудженому додаткового покарання.
Зі змісту вироку апеляційного суду вбачається, що, відмовляючи прокурору у задоволенні апеляційних вимог в цій частині, суд вказав, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язано з посадою обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю. Однак Верховний Суд не може погодитись з такими висновками суду апеляційної інстанції.
Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 04 вересня 2023 року (справа № 404/2081/22; провадження № 51-130 кмо 23) сформульовано висновок щодо застосування положень ст. 55 КК України, відповідно до якого у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК України передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.
Таким чином, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути застосоване до ОСОБА_10 як за санкцію ч. 2 ст. 156 КК України, так і за санкцією ч. 1 ст. 301-1 КК України, незалежно від того, чи пов`язане вчинення ним кримінальних правопорушень з його посадою або із заняттям ним певною діяльністю.
Враховуючи викладене, колегія суддів вбачає необхідним скасувати вирок Волинського апеляційного суду від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
При цьому за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, тих же даних про особу винного та обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 156 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України у спосіб переходу до іншого, більш м`якого виду покарання, ніж те, що передбачене у санкції цієї частини статті Особливої частини КК України, а також не застосування до нього за ч. 2 ст. 156 та ч. 1 ст. 301-1 КК України додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з причини того, що вчинення злочину було не пов`язано з посадою обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю, потрібно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
Крім цього, з метою запобігання ризику переховування від суду та можливого вчинення інших кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає необхідним обрати ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись ст. ст. 412, 434, 440, 436, 441, 442 КПК України, ВерховнийСуд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Волинського апеляційного суду від 26 квітня 2023 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 13 січня 2024 року включно. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                              ОСОБА_3