ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" жовтня 2023 р.           Справа№ 925/871/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Михальської Ю.Б.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Тищенко А.І. 

секретар судового засідання: Сабалдаш О.В.
за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 17.10.2023,

розглянувши апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської окружної прокуратури
на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 (повний текст складено 11.08.2023)
у справі №925/871/23 (суддя Н.М. Спаських)
за позовом Заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1 ) Державного       агентства       відновлення       розвитку       інфраструктури       України 
2) Державної       аудиторської       служби України 
до 1) Служби відновлення та розвитку   інфраструктури у Черкаській області       
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» 
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю на суму 479 818 200 грн,

В С Т А Н О В И В : 

Короткий зміст позовних вимог і заяви про забезпечення позову

Заступник керівника Черкаської окружної прокуратури (далі, прокурор) в інтересах держави в особі Державного  агентства  відновлення  розвитку  інфраструктури   України (далі, позивач-1) та Державної  аудиторської  служби України (далі, позивач-2) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Служби відновлення та розвитку   інфраструктури у Черкаській області (далі, відповідач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (далі, відповідач-2) про:
- визнання недійсними рішень тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області (перейменовано на Службу  відновлення  на розвитку інфраструктури  у Черкаській області) (код ЄДРПОУ 05422303), прийнятих в ході проведення  відкритих торгів  з публікацією  англійською мовою №UA-2021-07-22-000403-с, оформлених протоколами від 14.09.2021 та від 21.09.2021 №3 про допущення  до аукціону  пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (код ЄДРПОУ 39835082) і Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» та визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (код ЄДРПОУ 36835082) переможцем відкритих торгів з публікацією англійською мовою № UA-2021-07-22-000403-с;
- визнання недійсним договору від 04.10.2021 №105/1-03 на надання  послуг з поточного середнього ремонту  автомобільної дороги загального користування  державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками) Черкаська область код ДК 021:2015:45230000-8, укладеного за результатами відкритих торгів з  публікацією  англійською мовою №UA-2021-07-22-000403-с між Службою автомобільних доріг у Черкаській області (перейменовано на Службу  відновлення  на розвитку інфраструктури  у Черкаській області) (код ЄДРПОУ 05422303) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (код ЄДРПОУ 39835082), на суму 479 818 200 грн з ПДВ.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що процедура закупівлі була проведена з істотним порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
08.08.2023 від прокуратури до Господарського суду Черкаської області надійшла заява №54-166-4336вих.23 про забезпечення позову, в якій прокурор просив суд:
- вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Черкаській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області (бул. Шевченка, 389, м. Черкаси, 18006, код ЄДРПОУ 05422303), пов`язані з виконанням умов договору від 04.10.2021 №105/1-03 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками), Черкаська область код ДК 021:2015: 45230000-8, укладений за результатами відкритих торгів з публікацією англійською мовою №ИА-2021-07-22-000403-С між Службою автомобільних доріг у Черкаській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області, за адресою: бул. Шевченка, 389, м. Черкаси, 18006, код ЄДРПОУ 05422303) та товариством з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (вул. Незалежності, 27, м. Умань, Черкаська обл., ЄДРПОУ 39835082);
- вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Службі відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області (бул. Шевченка, 389, м. Черкаси, 18006, код ЄДРПОУ 05422303) вчиняти певні дії, а саме: здійснювати платежі за договором від 04.10.2021 № 105/1-03 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками), Черкаська область код ДК 021:2015: 45230000-8, укладений за результатами відкритих торгів з публікацією англійською мовою № ИА-2021-07-22-000403-С між Службою автомобільних доріг у Черкаській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області, за адресою: бул. Шевченка, 389, м. Черкаси, код ЄДРПОУ 05422303) та товариством з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (вул. Незалежності, 27, м. Умань, Черкаська обл., ЄДРПОУ 39835082);
- вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Товариству з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» вчиняти певні дії, а саме: здійснювати надання послуг за договором від 04.10.2021 №105/1-03 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками), Черкаська область код ДК 021:2015: 45230000-8, укладений за результатами відкритих торгів з публікацією англійською мовою № 15А-2021-07-22-000403-С між Службою автомобільних доріг у Черкаській області (перейменовано на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області, за адресою: бул. Шевченка, 389, м. Черкаси, код ЄДРПОУ 05422303) та товариством з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» (вул. Незалежності, 27, м. Умань, Черкаська обл., ЄДРПОУ 39835082).
Необхідність вжиття заходів забезпечення позову в даній справі зумовлена, як вказує прокурор, обґрунтованими припущеннями, з урахуванням предмета спору, що невжиття таких заходів може зробити неможливим ефективний захист порушених прав позивача у разі задоволення позовних вимог прокурора, чим фактично буде нівельована функція судового рішення як механізму дійсного поновлення порушених прав та інтересів.
Прокурор зазначає, що у випадку задоволення його позову про визнання недійсним договору №105/1-03 від 04.10.2021 Служба відновлення та розвитку   інфраструктури у Черкаській області  буде змушена компенсувати ТОВ «ШРБУ-48» вартість робіт, які на дату відшкодування можуть бути навіть більшими, аніж на дату укладення договору, оскільки сторони в даному випадку не обмежені заборонами Закону України «Про публічні закупівлі» щодо зміни його істотних умов, передбачених статтею 41 Закону. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 відмовлено Черкаській окружній прокуратурі у задоволенні заяви від 08.08.2023 №54-166-4336вих.23 про забезпечення позову.
Приймаючи вказану ухвалу, суд дійшов висновку про те, що прокурором не доведено обґрунтованості та співмірності обраних ним заходів забезпечення позову із заявленим позовом, враховуючи, зокрема, і те, що у позові не заявлено вимоги про застосування реституції за наслідками визнання договору недійсним для приведення сторін у первісний стан, порушується баланс інтересів сторін, відбувається втручання у договірну дисципліну та не доведено  необхідності вжиття цих заходів для захисту порушених інтересів держави та виконання рішення у даній справі, де не заявлено будь-яких майнових вимог до відповідачів. 

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятою ухвалою, 22.08.2023   (про що свідчить поштовий ідентифікатор Укрпошти на конверті) заступник керівника Черкаської окружної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23; ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву Черкаської окружної прокуратури про забезпечення позову у справі №925/871/23.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що спір у даній справі виник через порушення принципів здійснення публічних закупівель, що полягають в об`єктивному та неупередженому визначенні переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням, добросовісній конкуренції серед учасників, недискримінації учасників та рівному ставленню до них.
У спірному випадку прокуратурою обрано найбільш ефективний спосіб захисту інтересів держави, що полягають у недопущенні в подальшому витрачанню бюджетних коштів на підставі договору, укладеному за результатами проведеної з порушенням законодавства публічної закупівлі, а захід забезпечення позову унеможливить витрачання таких коштів вже на стадії судового розгляду.
Разом із тим, за твердженнями прокурора, тривалість розгляду справ судами різних інстанцій та набрання рішеннями законної сили, винесеними за результатами їх розгляду, можуть призвести до фактичного виконання сторонами зобов`язань за оскаржуваним договором, як наслідок, рішення суду у справі №925/871/23 не призведе до належного та реального захисту інтересів держави.
У випадку задоволення судом позову у даній справі та при умові відмови в застосуванні заходів забезпечення позову існує ймовірність виконання договору про закупівлю в повному обсязі, як наслідок, сама констатація судом факту недійсності правочину не створить реального відновлення порушених інтересів держави, адже кошти державного бюджету будуть вже витрачені на підставі недійсного правочину.
Отже, у даному випадку, як стверджує прокурор, обраний ним захід забезпечення позову забезпечить реальне поновлення інтересів держави у разі задоволення позову.
Прокурор наголошує, що судом не було враховано позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 21.02.2019 у справі №904/3168/18 та від 22.11.2018 у справі №902/402/18.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу 

09.10.2023 від Служби відновлення та розвитку   інфраструктури у Черкаській області  через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-1 просив суд апеляційну скаргу прокуратури залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу суду без змін.
У відзиві відповідач-1 наголосив на безпідставності посилання прокурора в обґрунтування апеляційної скарги на доводи та аргументи, якими він обґрунтовує позовні вимоги, оскільки під час вирішення питання про забезпечення позову обґрунтованість самого позову не досліджується. Також відповідач-1 зазначив, що заявлені прокурором заходи забезпечення позову не є співмірними та адекватними заявленим прокурором позовним вимогам, а поданням такої заяви про забезпечення позову прокурор, всупереч положень частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України, домагається настання того результату, який є наслідком визнання недійсним договору з повним припиненням зобов`язань сторін, а спір при цьому по суті не буде вирішено.
11.10.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю «ШРБУ-48» подало через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 просив суд апеляційну скаргу прокуратури залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу суду без змін.
Узагальнені доводи відзиву відповідача-2 на апеляційну скаргу зводяться до того, що запропонований прокурором захід забезпечення позову, враховуючи предмет та його підставу, фактично зводиться до застосування наслідків недійсності оспорюваного  правочину, що має ознаки вирішення спору по суті та є недопустимим; прокурор не наводить жодних фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту порушених (за твердженнями прокурора) інтересів держави, за захистом яких він звернувся з позовом до суду, у разі ймовірного задоволення позову; сама лише незгода прокурора з наданою судом першої інстанції оцінкою його доводам щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову, не свідчить про незаконність оскаржуваної ухвали.
Позивачі письмових відзивів на апеляційну скаргу суду не надали, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги 

Відповідно до частини 1  статті 270 Господарського процесуального кодексу України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Частиною 1  статті 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2023 апеляційну скаргу Черкаської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2023 витребувано у Господарського суду Черкаської області матеріали справи №925/871/23 (матеріали оскарження ухвали Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23), відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Черкаської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 до надходження матеріалів оскарження з Господарського суду Черкаської області.
05.09.2023 матеріали оскарження ухвали у справі №925/871/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2023 апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 залишено без руху, роз`яснено заступнику керівника Черкаської окружної прокуратури, що протягом 10 (десяти) днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху скаржник має право усунути її недоліки, надавши суду апеляційної інстанції клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.
12.09.2023 заступник керівника Черкаської окружної прокуратури направив на адресу Північного апеляційного господарського суду клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке надійшло до суду 15.09.2023.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.09.2023 поновлено заступнику керівника Черкаської окружної прокуратури пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Черкаської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23, апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 призначено до розгляду на 17.10.2023.
17.10.2023 від Черкаської окружної прокуратури електронною поштою до суду надійшли пояснення у справі, в яких прокурор просить суд залишити без розгляду відзив відповідача-1 на апеляційну скаргу.
Згідно частини 2 статті 170 Господарського процесуального кодексу України письмова заява, клопотання чи заперечення підписується заявником або його представником.  
Суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду (частина 4 статті 170 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частини 8   статті 42 Господарського процесуального кодексу України якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним підписом учасника справи (його представника).
Якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в паперовій формі, такі документи скріплюються власноручним підписом учасника справи (його представника).
Відповідно до   статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»   оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до   Закону України «Про електронні довірчі послуги».
Норма частини 4   статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги»   передбачає, що саме кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
Вказаний Закон визначає кваліфікований електронний підпис як удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього   Закону.
Відтак документи, які подаються до суду шляхом їх направлення на електронну адресу суду, долучаються до матеріалів справи та розглядаються судом, у разі їх підписання уповноваженою особою з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису.
Однак, у порушення вищевикладених правових норм, пояснення прокурора від 17.10.2023 у справі, які були направлені до суду електронною поштою, не підписані кваліфікованим електронним підписом (КЕП), що унеможливлює ідентифікацію особи, яка їх подала, а тому згідно частини 4 статті 170 Господарського процесуального кодексу України підлягають поверненню заявнику без розгляду та їх доводи судом не оцінюються.
У судовому засіданні 17.10.2023 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання, призначене на 17.10.2023, з`явилися представники прокуратури, позивача-2 та відповідачів.
Представник позивача-1 у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується наявною у матеріалах справи довідкою про доставку електронного документа в системі «Електронний суд».
Згідно частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даній справі за відсутності представника позивача-1.
Представники прокуратури та позивача-2 підтримали вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просили її задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 та постановити нову ухвалу, якою задовольнити заяву прокурора про забезпечення позову.
Представники відповідачів -1, -2 заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили залишити ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 без змін.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзивів на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшов висновку щодо відсутності підстав для скасування ухвали Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у даній справі з огляду на наступне.
Згідно зі  статтею 136 Господарського процесуального кодексу України  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених  статтею 137 Господарського процесуального кодексу України заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог. 
За змістом вищезазначеної статті заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.
Частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що позов забезпечується, зокрема, забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання. 
Відповідно до частини 4 статті 137 Господарського процесуального кодексу України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.
Приписами частин 5 та 6  статті 140 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.
Отже, забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної  особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів.
Разом із тим, особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених  статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників справи; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даної справи.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. 
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. 
Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
При цьому, господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Предметом позову в даній справі є вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю на суму 479 818 200 грн, тобто вимоги немайнового характеру.
Отже, у даному випадку судове рішення у разі задоволення позову не вимагатиме примусового виконання, а тому має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, зокрема, чи зможе позивач їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.
Колегія суддів, надаючи оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову, зазначає наступне.
За змістом позовних вимог прокурор просить суд про визнання недійсними рішень тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Черкаській області (перейменовано на Службу  відновлення  на розвитку інфраструктури  у Черкаській області), прийнятих в ході проведення  відкритих торгів  з публікацією  англійською мовою №UA-2021-07-22-000403-с, про допущення  до аукціону  пропозиції учасника ТОВ «ШРБУ-48» та визначення його переможцем і визнання недійсним укладеного за результатами цих торгів договору від 04.10.2021 №105/1-03 на надання  послуг з поточного середнього ремонту  автомобільної дороги загального користування  державного значення М-12 Стрий - Тернопіль - Кропивницький - Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 560+224 - км 576+388 (окремими ділянками) Черкаська область.
Разом із тим, у заяві про забезпечення позову прокурор просить забезпечити позов шляхом заборони сторонам здійснювати платежі та надавати послуги за оспорюваним договором та заборони Головному управлінню Державної казначейської служби України у Черкаській області здійснювати будь-які розрахункові операції за рахунком (рахунками) Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Черкаській області, пов`язані з виконанням умов оспорюваного договору.
У відповідності до частини 11  статті 137 Господарського процесуального кодексу України  не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Згідно із частиною 1  статті 204 Цивільного кодексу України  правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Закріплена зазначеною статтею  Цивільного кодексу України презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили; у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.
Таким чином, до моменту прийняття судом рішення про визнання недійсним договору, останній є дійсним, а презумпція його правомірності у встановленому законом порядку не спростована.
Отже, результатом задоволення заяви про забезпечення позову у вигляді повної заборони виконання робіт за договором та їх оплати, як вірно наголошують відповідачі, буде фактично настання наслідків визнання договору недійсним з повним припиненням всіх зобов`язань сторін, а спір при цьому по суті не буде вирішеним, що не відповідає вимогам частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.01.2022 у справі №902/872/21, в якій однією із позовних вимог було визнання недійсним договору, викладено правову позицію, що забезпечення позову шляхом заборони здійснювати будь-які фінансові операції  та будь-які роботи за укладеним договором підряду на проведення проектних робіт фактично має ознаки вирішення спору по суті, що є недопустимим в силу приписів статті 137 Господарського процесуального кодексу України.
Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постанові від 27.12.2022 у справі №916/1324/22, в якій предметом спору були позовні вимоги прокурора в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Держаудитслужби до управління капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Інж-Строй» про   визнання незаконним рішення та недійсними результатів процедури закупівлі, договору та додаткової угоди.
Верховний Суд у справі №916/1324/22, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій про забезпечення позову, зазначив, «що забезпечення позову шляхом заборони відповідачам проводити (здійснювати) будь-які фінансові операції та будь-які роботи (дії) за договором фактично має ознаки вирішення спору по суті, що є недопустимим у розумінні приписів  статті 137 Господарського процесуального кодексу України; застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона    Відповідачу-1 проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів за укладеним Договором №1-22/П, а Відповідачу-2 - проводити будь-які роботи за вказаним договором призводить до блокування господарської діяльності відповідачів, і, за умови недоведеності наявності порушення прав позивачів у зв`язку з укладенням спірного правочину, свідчить про його (заходу забезпечення позову) неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи. Забезпечуючи позов у цій справі, суди попередніх інстанцій не врахували того, що забороняючи відповідачам виконувати умови Договору №1-22/П, вони фактично поставили під сумнів правомірність укладення оспорюваного правочину та спонукали сторони до невиконання умов укладеного ними договору, який на час прийняття оскаржуваних судових рішень недійсним не визнавався.».
Отже, вжиття заходів забезпечення позову, про які просить прокурор у даній справі, суперечить положенням статті 137 Господарського процесуального кодексу України.
Водночас, як у заяві про забезпечення позову, так і в апеляційній скарзі в обґрунтування необхідності застосування заходів забезпечення позову прокурор, зокрема, посилається на порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення відкритих торгів та укладення оспорюваного договору.
Проте, як вірно було наголошено місцевим господарським судом, такі доводи прокурора суд під час розгляду заяви не оцінює, бо вони стосуються вирішення спору по суті, а не питань забезпечення позову.
Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 27.12.2022 у справі №916/1324/22 (пункт 13), згідно якої під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання про обґрунтованість заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду заяви про забезпечення позову (аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 17.12.2018 у справі    №914/970/18, від 10.11.2020 у справі №910/1200/20).
Досліджуючи таку підставу вжиття заходів забезпечення позову як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, колегія суддів зазначає, що всупереч статті 136 Господарського процесуального кодексу України прокурором не наведено фактичних обставин, які б свідчили про реальну ймовірність ускладнення чи унеможливлення захисту інтересів держави, за захистом яких останній звернувся з позовом до суду, у разі задоволення заявленого у даній справі позову немайнового характеру.
Так, як вірно наголосив місцевий господарський суд, прокурором у даному позові не заявлено вимоги про застосування реституції за наслідками визнання договору недійсним для приведення сторін у первісний стан. Більш того, прокурор не подав та, як зазначив, не має наміру подавати позов про застосування реституції шляхом стягнення з ТОВ «ШРБУ-48» отриманих ним за виконані роботи коштів і тому забезпечення позову у вигляді заборони виконання договору (зокрема і проведення розрахунку із підрядником за виконані роботи) належним чином не співвідноситься із предметом спору та не може забезпечувати захист майнових прав держави (щоб зупинити витрачання коштів держави на договір між відповідачами, як пояснив прокурор).
У свою чергу, всіма учасниками визнається, що за змістом додаткової угоди №7 від 18.04.2023 до Договору від 04.10.2021 №105/1-03 на надання  послуг з поточного середнього ремонту  автомобільної дороги строк дії договору продовжено до 31.12.2024, проведення робіт за договором у 2023 році не планується.
У додатковій угоді №7 та у додатку №2 до неї вказано, що у 2023 році заплановано фінансування проведених робіт у розмірі 178 824 059,11 грн, які за доводами представників обох відповідачів, вже освоєні виконанням ремонтних робіт, підписаними актами і чекають на сплату через казначейство.
Дані обставини прокурором не спростовані.
Згідно пункту 4.2. Договору від 04.10.2021 №105/1-03 на надання  послуг з поточного середнього ремонту підставою для здійснення розрахунків є лише підписання обома сторонами Актів приймання виконаних будівельних робіт з Довідками про вартість виконаних робіт та витрат. Тобто кошти за договором наперед, до часу виконання робіт, Підряднику не сплачуються.
За правилами статті 216 Цивільного кодексу України  недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У  разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі,  наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Отже, як вірно наголосив місцевий господарський суд, у спорі між сторонами, ТОВ «ШРБУ-48» (відповідач-2) має право на повне відшкодування йому вартості виконаних робіт та витрачених матеріалів за цінами на момент відшкодування також у випадку визнання недійсним  договору від 04.10.2021 №105/1-03 на надання  послуг з поточного середнього ремонту  автомобільної дороги, навіть якщо в даний час кошти за підписаними актами виконаних робіт ще не були перераховані на його рахунки  казначейством.
Доводи прокурора про те, що сторони  договору від 04.10.2021 № 105/1-03 можуть в будь-який час змінити умови та узгодити виконання робіт у 2023 році і тому слід перешкодити цій можливості, судом обґрунтовано відхилені, оскільки це є лише припущеннями про можливу у майбутньому зміну правовідносин сторін договору замість належних доказів про реально існуючу загрозу порушення права держави.
Тому повна заборона виконання умов  договору від 04.10.2021 №105/1-03 і проведення оплати в т.ч. і за якісно виконані роботи, є неправомірною та не обґрунтована реальною загрозою порушення прав держави при невжитті таких заходів. Баланс інтересів сторін спору при цьому не дотримується.
Таким чином прокурором не доведено обґрунтованості та співмірності обраних ним заходів забезпечення позову із заявленим позовом, порушується баланс інтересів сторін, відбувається втручання у договірну дисципліну та не доведено  необхідності вжиття цих заходів для захисту порушених інтересів держави та виконання рішення у даній справі, де не заявлено будь-яких майнових вимог до відповідачів.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, оскільки прокурор належними і допустимими доказами, в розумінні приписів статей  76, 77 Господарського процесуального кодексу України, не довів обставин, з якими закон пов`язує застосування заходів забезпечення, більш того, заявив про застосування заходів забезпечення позову, які, враховуючи предмет та підставу заявленого позову, фактично зводяться до застосування наслідків недійсності оспорюваного договору, що має ознаки вирішення спору по суті та є недопустимим.
Доводи апеляційної скарги прокурора наведених висновків суду не спростовують.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неврахування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали правових позицій Верховного Суду, викладених у постановах від 21.02.2019 у справі №904/3168/18 та від 22.11.2018 у справі №902/402/18, судом відхиляються, оскільки висновки, викладені в оскаржуваній ухвалі, не суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у наведених скаржником постановах, зокрема, щодо застосування статей 136-137 Господарського процесуального кодексу України.
Водночас, колегія суддів зазначає, що вказані апелянтом правові позиції Верховного Суду були викладені за результатами перевірки встановлених судами фактичних обставин за іншої доказової бази під час розгляду заяв про забезпечення позову, а тому не є релевантними до обставин даної справи та жодним чином не спростовують обґрунтованість оскаржуваної ухвали.
Так, з наведеної прокурором постанови Верховного Суду від 21.02.2019 у справі №904/3168/18 вбачається, що предметом позову у цій справі є визнання недійсними: рішення комісії; електронних торгів, контракту з поставки товару і визнання укладеним іншого контракту.
Із аналізу судових рішень у справі №904/3168/18 вбачається, що на час розгляду заяви оспорюваний контракт поставки виконано не було (навіть частково), а позивачем є учасник тендеру, який вважає, що саме з ним мав бути укладений оспорюваний контракт. В обґрунтування заяви про забезпечення позову шляхом заборони відповідачам вчиняти будь-які дії, спрямовані на виконання спірного контракту, заявник посилався на те, що це унеможливить фактичне виконання рішення суду про визнання укладеним контракту. Тобто заявник посилався на те, що оспорюваний контракт є незаконним, він мав бути переможцем тендеру та з ним має бути укладено контракт на поставку йому конкретно визначеного товару (цирконію) на умовах тендеру, а тому, якщо не заборонити сторонам виконати оспорюваний контракт, це унеможливить фактичне виконання рішення суду про визнання укладеним контракту з позивачем. Верховний Суд погодився з тим, що невжиття таких заходів призведе до порушення прав позивача та унеможливить їх відновлення в повному обсязі в майбутньому.
З іншої наведеної прокурором постанови Верховного Суду від 22.11.2018 у справі №902/402/18 вбачається, що предметом позову у цій справі є визнання недійсним результатів проведеної процедури закупівлі та договору про закупівлю. 
Із аналізу судових рішень у справі №902/402/18 вбачається, що на час розгляду заяви оспорюваний договір про надання послуг виконано не було (навіть частково), а позивачем є учасник, який вважає, що саме він має бути переможцем тендеру та надати відповідні послуги відповідачу. В обґрунтування заяви про забезпечення позову шляхом заборони виконувати договір про закупівлю послуг заявник посилався на те, що це унеможливить фактичне виконання рішення суду (якщо така послуга вже буде надана іншою особою, то відповідачу не потрібні будуть послуги від позивача).
Верховний Суд погодився з судом апеляційної інстанції про задоволення заяви про забезпечення позову, оскільки у разі фактичного виконання сторонами зобов?язань за оспорюваним у справі договором майбутнє виконання рішення суду не буде можливим, як таке, що не матиме правового сенсу, оскільки у такому випадку у відповідача вже не буде необхідності в послугах позивача.
Водночас у даній справі (№925/871/23) предметом позову є визнання недійсним договору про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги, який вже частково виконаний, при цьому жодна із сторін договору та жоден інший учасник тендеру не заперечує дійсності договору.
Тобто висновки, наведені у зазначених прокурором постановах Верховного Суду, не можуть бути підставою для скасування оскаржуваної у даній справи ухвали.
Усі інші доводи та міркування скаржника, окрім наведених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не є такими, що спростовують висновки суду про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської окружної прокуратури необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, ухвала Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у даній справі підлягає залишенню без змін.
Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 255, 269, 270, 271, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської окружної прокуратури на ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 залишити без змін.
Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Черкаську обласну прокуратуру.
Матеріали оскарження ухвали Господарського суду Черкаської області від 11.08.2023 у справі №925/871/23 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано 22.11.2023 (у період з 06.11.2023 по 10.11.2023 суддя Тищенко А.І. перебувала на лікарняному; у період з 13.11.2023 по 17.11.2023 члени колегії суддів Михальська Ю.Б., Скрипка І.М. та Тищенко А.І. перебували на підготовці для підтримання кваліфікації у Національній школі суддів України).

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Михальська 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                А.І. Тищенко