Номер провадження: 22-ц/813/1933/23 
Справа № 521/11887/17
Головуючий у першій інстанції Плавич І. В.
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.10.2023 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О. 
суддів: Таварткіладзе О.М., Заїкіна А.П.
                        за участю секретаря: Зейналової А.Ф.к.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки, на рішення Малиновського районного суду м Одеси, постановлене під головуванням судді Плавич І.В. 22 жовтня 2020 року у м. Одеса, -

встановила:

В липні 2017 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось до суду із позовом до ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
В обґрунтування позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зазначало, що 04 листопада 2005 року між АКБ «Райффайзен Банк Україна» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір за №RML-500/010/2005, відповідно до умов якого банк надав позичальникові кредит у розмірі 47000,00 доларів США строком до 04 листопада 2020 року із фіксованою відсотковою ставкою 11,0%.
На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 07 листопада 2005 року між АКБ «Райффайзен Банк Україна» та ОСОБА_2 , ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки №PRML-500/010/2005, відповідно до умов якого ОСОБА_2 , який діяв в своїх інтересах та від імені ОСОБА_1 , передав в іпотеку трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на праві власності.
26 листопада 2010 року між ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником АКБ «Райффайзен Банк Україна», та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» були укладені договори купівлі-продажу кредитного портфелю №б/н та відступлення права вимоги, згідно яких ПАТ «ОТП Банк» відступило на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» право вимоги за низкою кредитних договорів, у тому числі – №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року.
Заочним рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 25 липня 2013 року у цивільній справі №1519/13964/2012 було стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» загальну заборгованість за кредитним договором за №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року в розмірі 50337,22 доларів США, що за курсом НБУ станом на день подачі вказаного позову становило 397930,82 гривень.
Оскільки вказаним судовим рішенням було встановлено суму заборгованості у розмірі 50337,22 доларів США, то позивач вважає, що звернення стягнення на предмет іпотеки має відбуватись у рамках цієї суми за актуальним курсом НБУ станом на 06.07.2017 року, що складає 1314772,95 гривень.
З урахуванням викладеного, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» просило суд звернути стягнення на предмет іпотеки – трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на праві власності, шляхом продажу цього майна на публічних торгах за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна на рівні не нижче за звичайних ринкових цін, з метою задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 1314772,95 гривень. 
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 22 жовтня 2020 року позов ТОВ «ОТП Факторинг Україна» було задоволено.
Звернуто стягнення на предмет іпотеки – трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Карімовою Л.М. від 21 лютого 2002 року, зареєстрованого в реєстрі за №477, право власності набувачів за яким зареєстроване в КП «ОМБТІ та РОН» в кн.№397пр стор.99 за №322, – шляхом надання Товариству з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» право укласти договір купівлі-продажу з будь-якими особами за ціною, визначеною на підставі оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності, на рівні не нижче за звичайних ринкових цін, із направленням коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, на погашення заборгованості за кредитним договором №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року перед Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» в розмірі 1314772,95 гривень.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 23 березня 2021 року про виправлення описки абзац другий резолютивної частини викладено у наступній редакції: «звернути стягнення на предмет іпотеки – трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Карімовою Л.М. від 21 лютого 2002 року, зареєстрованого в реєстрі за №477, право власності набувачів за яким зареєстроване в КП «ОМБТІ та РОН» в кн.№397пр стор.99 за №322, - шляхом продажу цього майна на публічних торгах за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна на рівні не нижче за звичайних ринкових цін з метою задоволення вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» в розмірі 1314772,95 гривень».
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
У апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 посилається на те, що ухвалюючи оскаржуване судове рішення від 22 жовтня 2020 року, суд помилково вирішив, що договором іпотеки №PRML-500/010/2005 від 07 листопада 2005 року, забезпечені вимоги ТОВ «ОТП Факторинг» за двома кредитними договорами: за кредитним договором №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року та за кредитним договором №ML-500/042/2007 від 17 квітня 2007 року, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки іпотекою, у розумінні договору іпотеки від 07 листопада 2005 року, були забезпечені вимоги іпотекодержателя тільки щодо кредитного договору №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року, за невиконання вимог якого з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 передбачається стягнення 397930,82 гривень, а не 1314772,95 гривень.
Апеляційна скарга обґрунтована також тим, що: судом невірно визначено суму заборгованості за кредитним договором; судом першої інстанції, у порушення положень ст. 39 Закону України «Про іпотеку», у резолютивній частині рішення вказано вартість предмета іпотеки, за якою останній має бути реалізований.
Крім того, представник ОСОБА_1 зазначає, що оскаржуване судове рішення ухвалено судом першої інстанції за відсутності доказів належного сповіщення відповідачів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 про час та дату розгляду справи, що порушило права останніх на справедливий розгляд даної справи.
Відзив на апеляційну скаргу до Одеського апеляційного суду не надходив, що не заважає розгляду справи у відповідності до положень ст. 360 ЦПК України.
Сторони про розгляд справи на 17 жовтня 2023 року були сповіщені належним чином, у судове засідання не з`явились.
Сповіщення ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та її представника - адвоката Попова М.М. про час та дату слухання справи здійснено за допомогою месенджера Viber на підставі Порядка надсилання судових повісток, повідомлень і викликів учасникам судового процесу в електронній формі, затвердженого наказом ДСА України від 23 січня 2023 року № 28
Колегія суддів зазначає, що згідно зі статтею 372 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
На підставі викладеного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника ОСОБА_1 підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце судового засідання суду, якщо такий учасник обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру (стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Європейський суд з прав людини зауважує, що процесуальні норми призначені забезпечити належне відправлення правосуддя та дотримання принципу правової визначеності, а також про те, що сторони повинні мати право очікувати, що ці норми застосовуються. Принцип правової визначеності застосовується не лише щодо сторін, але й щодо національних судів (DIYA 97 v. UKRAINE, №19164/04, § 47, ЄСПЛ, від 21 жовтня 2010 року).
Гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією із основних засад (принципів) цивільного судочинства (пункт 3) частини третьої статті 2 ЦПК України).
Ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом (частина перша статті 8 ЦПК України).
Про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи (частина друга статті 211 ЦПК України).
Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи. Стороні чи її представникові за їхньою згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам судового процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про дату, час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку. У разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається: 1) юридичним особам та фізичним особам - підприємцям - за адресою місцезнаходження (місця проживання), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку (частини шоста, сьома статті 128 ЦПК України).
Європейський суд з прав людини вказав, що принцип рівності сторін — один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду — передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом (GUREPKA v. UKRAINE (No. 2), № 38789/04, § 23, ЄСПЛ, від 08 квітня 2010 року).
Європейський суд з прав людини зауважив, що право на публічний розгляд, передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції, має на увазі право на «усне слухання». Право на публічний судовий розгляд становить фундаментальний принцип. Право на публічний розгляд було б позбавлене смислу, якщо сторона в справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість приймати участь в ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом. В інтересах здійснення правосуддя сторона спору повинна бути викликана в суд таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи (TRUDOV v. RUSSIA, № 43330/09, § 25, 27, ЄСПЛ, від 13 грудня 2011 року).
Колегія суддів зазначає, що аналіз постанов Верховного Суду підтверджує, що застосування пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України є однаковим, передбачуваним та послідовним.
Так, про це свідчить численна кількість постанов суду касаційної інстанції, в яких зазначається, що пунктом 3 частини третьої статті 376 ЦПК України передбачено обов`язкову підставу для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення (постанови Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду: від 02 лютого 2022 року у справі № 127/2-4507/09 (провадження № 61-17088св21), від 09 лютого 2022 року у справі № 344/11947/20 (провадження № 61-17632св21), від 18 квітня 2022 року у справі № 522/18010/18 (провадження № 61-13667сво21) та ін.).
Тлумачення частини першої статті 8, частини другої статті 211, пункту 3) частини третьої статті 376 ЦПК України дозволяє зробити висновок, що:
- обов`язок суду повідомити учасників справи про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє є реалізацією однією із основних засад (принципів) цивільного судочинства – відкритості судового процесу;
- невиконання (неналежне виконання) судом цього обов`язку призводить до порушення не лише права учасника справи бути повідомленим про місце, дату і час судового засідання, але й основних засад (принципів) цивільного судочинства;
- розгляд справи в суді першої інстанції за відсутності учасника справи, якого не було повідомлено про місце, дату і час судового засідання, є обов`язковою та безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення судом апеляційної інстанції, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів вручення судової повістки ОСОБА_1 про розгляд справи за зареєстрованим місцем проживання, у відповідності до вимог статті 128 ЦПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги, що відповідач не була належним чином повідомлена про розгляд справи.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм процесуального права, а саме розглянуто справу за відсутності відповідача, щодо якого відсутні відомості про належне його повідомлення.
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення на підставі положень п. 3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України.
Вирішуючи спір, апеляційний суд виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 04 листопада 2005 року між АКБ «Райффайзен Банк Україна» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір за №RML-500/010/2005, згідно якого Банк надав позичальникові кредит у розмірі 47000,00 доларів США строком до 04 листопада 2020 року із фіксованою відсотковою ставкою 11,0%, з погашенням кредиту та процентів за користування кредитом щомісячно згідно із відповідним графіком, а позичальник зобов`язався повернути кредит та сплатити відсотки за користування кредитними коштами в строки та в порядку, що встановлені кредитним договором.
На забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором, 07 листопада 2005 року між АКБ «Райффайзен Банк Україна» та ОСОБА_2 , ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки №PRML-500/010/2005, відповідно до умов якого ОСОБА_2 , який діяв в своїх інтересах та від імені ОСОБА_1 , передав в іпотеку трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у рівних частках на праві власності.
Вказана квартира належить відповідачам на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Карімовою Л.М. 21 лютого 2002 року, зареєстрованого в реєстрі за №477.
26 листопада 2010 року між ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником АКБ «Райффайзен Банк Україна», та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» були укладені договір купівлі-продажу кредитного портфелю №б/н та договір відступлення права вимоги, згідно яких ПАТ «ОТП Банк» відступило на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» право вимоги за низкою кредитних договорів, у тому числі – №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року.
Заочним рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 25 липня 2013 року у цивільній справі №1519/13964/2012 було стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» загальну заборгованість за кредитним договором за №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року в розмірі 50337,22 доларів США, що за курсом НБУ станом на день подачі вказаного позову становило 397930,82 гривень та за кредитним договором за №RML-500/042/2007 від 17 квітня 2007 року в розмірі 120246,35 доларів США, що за курсом НБУ станом на день подачі вказаного позову становило 950583,47 гривень.
Дане судове рішення набрало законної сили, однак боржником не виконано.
Звертаючись до суду із даним позовом, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» зазначало, що оскільки заочним рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 25 липня 2013 року було встановлено суму заборгованості кредитним договором за №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року у розмірі 50337,22 доларів США, то звернення стягнення на предмет іпотеки у даному провадженні має відбуватись у рамках цієї суми за актуальним курсом НБУ станом на 06 липня 2017 року, що становить 1314772,95 гривень.
З урахуванням викладеного, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» просило суд звернути стягнення на предмет іпотеки – трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на праві власності, шляхом продажу цього майна на публічних торгах за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна на рівні не нижче за звичайних ринкових цін, з метою задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у розмірі 1314772,95 гривень.
Щодо суті позовних вимог, то колегія суддів зазначає наступне.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплати гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК України).
Згідно зі статтею 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
За статтею 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За умовами статті 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання.
Статтею 1054 ЦК України визначено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором (частина перша статті 1049 ЦК України).
Згідно з частиною першою статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Згідно статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право у разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Таким чином іпотека, як майновий спосіб забезпечення виконання зобов`язання, є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов`язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов`язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов`язань або зменшити їх.
Забезпечувальне зобов`язання (взаємні права і обов`язки) виникає між іпотекодержателем (кредитором за основним зобов`язанням) та іпотекодавцем (боржником за основним зобов`язанням).
Виконання забезпечувального зобов`язання, що виникає з іпотеки, полягає в реалізації іпотекодержателем (кредитором) права одержати задоволення за рахунок переданого боржником в іпотеку майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника. Сутність цього права полягає в тому, що воно дозволяє задовольнити вимоги кредитора навіть у разі невиконання боржником свого зобов`язання в силу компенсаційності цього права за рахунок іпотечного майна та встановленого законом механізму здійснення кредитором свого преважного права, незалежно від переходу права власності на це майно від іпотекодавця до іншої особи (в тому числі й у випадку не доведення до цієї особи інформації про обтяження майна).
Згідно частини п`ятої статті 3 Закону України «Про іпотеку» (тут і надалі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання зобов`язань (частина четверта статті 631 ЦК України).
Згідно зі статтею 33 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Частина перша статті 12 Закону України «Про іпотеку» передбачає, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.
Частиною першою статті 35 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.
Положеннями частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку» визначено, що положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.
Положення Закону України «Про іпотеку» не передбачають та не вимагають від іпотекодержателя кожного разу перед зверненням до суду надсилати іпотекодавцю (та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця) письмову вимогу про усунення порушення.
Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє не виконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону.
Крім того, наявність судового рішення про стягнення з боржника на користь кредитора заборгованості за кредитним договором не є підставою для припинення грошового зобов`язання боржника і припинення іпотеки та не позбавляє кредитора права задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, передбачений законодавством.
Заборгованість за кредитним договором у розмірі 50337,22 доларів США, що за курсом НБУ станом на 01 липня 2010 року становило 397930,82 гривень, яка була стягнута заочним рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 25 липня 2013 року, яке набрало законної сили 15 жовтня 2013 року, позичальником ОСОБА_2 сплачена не була.
Однак, колегія суддів не може погодитись із доводами позовної заяви ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про те, що оскільки заочним рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 25 липня 2013 року було встановлено суму заборгованості у розмірі 50337,22 доларів США, то звернення стягнення на предмет іпотеки у даному провадженні має відбуватись у рамках цієї суми за актуальним курсом НБУ станом на 06 липня 2017 року, що складає 1314772,95 гривень.
Суд має право ухвалити рішення про стягнення заборгованості за кредитним договором в іноземній валюті. При цьому, з огляду на положення частини першої статті 1046 ЦК України, а також частини першої статті 1049 ЦК України, належним виконанням зобов`язання з боку позичальника є повернення коштів у строки, у розмірі та саме у тій валюті, яка визначена договором позики, а не в усіх випадках та безумовно в національній валюті України.
Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 лютого 2021 року у справі №369/6664/16-ц (провадження N 61-19333св19).
Аналогічно, при визначенні розміру заборгованості під час звернення стягнення на предмет іпотеки враховуються вимоги зазначених норм ЦК України і визначається заборгованість за кредитом та процентами у валюті, визначеній договором позики, крім неустойки, в тому числі і пені, яка розраховується у національній валюті.
Таким чином, колегія суддів бере до уваги розмір заборгованості, який визначений заочним рішенням Малиновського районного суду міста Одеси від 25 липня 2013 року у сумі 50337,22 доларів США, без еквівалента у гривні.
Крім того, як вже вказувалось вище, на забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 07 листопада 2005 року між АКБ «Райффайзен Банк Україна» та ОСОБА_2 , ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки №PRML-500/010/2005, предметом якого є нерухоме майно: трикімнатна квартира АДРЕСА_1 .
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про те, що вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року є обґрунтованими.
Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульовано статтею 39 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації (у разі необхідності); спосіб реалізації предмета іпотеки; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки.
У разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду не зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій (частина друга статті 39 Закону України «Про іпотеку»).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі N 2-383/2010 (провадження N 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.
Принцип свободи договору при укладанні правочинів надає сторонам можливість діяти на власний розсуд, зокрема і обирати контрагента за договором на врегулювати свої відносини.
Під час укладення договору іпотеки сторони діяли на власний розсуд і ризик, що не заборонено законом і поки не буде встановлена неправомірність правочину, договір іпотеки є дійсним. Сторони, підписавши іпотечний договір, обумовили всі його умови, в тому числі вирішили питання як позасудового врегулювання спору, так і звернення стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку.
Отже, чинним законодавством передбачено право іпотекодержателя задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання.
Колегією суддів встановлено, що звертаючись до суду з позовом, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на підставі Закону України «Про іпотеку», просив, у рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши початкову ціну предмета іпотеки на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Статтею 39 Закону України «Про іпотеку» та пунктом 6.3 іпотечного договору передбачено право позивача на звернення стягнення на предмет іпотеки у судовому порядку.
Враховуючи зазначене, вказаний ТОВ «ОТП Факторинг Україна» спосіб захисту не суперечить вимогам матеріального закону, є ефективним способом захисту порушеного права для позивача і максимально спрямований на дотримання прав відповідача щодо об`єктивності оцінки предмета іпотеки на час проведення виконавчих дій.
Колегія суддів вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_1 про те, що ухвалюючи оскаржуване судове рішення від 22 жовтня 2020 року, суд помилково вирішив, що договором іпотеки №PRML-500/010/2005 від 07 листопада 2005 року, забезпечені вимоги ТОВ «ОТП Факторинг» за двома кредитними договорами: за кредитним договором №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року та за кредитним договором №ML-500/042/2007 від 17 квітня 2007 року, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки іпотекою, у розумінні договору іпотеки від 07 листопада 2005 року, були забезпечені вимоги іпотекодержателя тільки щодо кредитного договору №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року, за невиконання вимог якого з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 передбачається стягнення 397930,82 гривень, а не 1314772,95 гривень.
Так, у мотивувальній частині рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 25 липня 2013 року зазначено, що через невиконання ОСОБА_2 своїх зобов`язань за кредитним договором RML-500/010/2005 від 04 серпня 2005 року, виникла заборгованість у сумі 50337,22 доларів США, що відповідно до курсу НБУ, станом на 01 липня 2010 року (7,9053 грн. за 1 доларів США), становило 397930,82 гривень, з яких: – сума відсотків – 6 536,61 доларів США, що в еквіваленті з курсом НБУ становить суму 51673,86 гривень; - пеня – 1523,04 доларів США, що в еквіваленті з курсом НБУ становить суму 12040,09 гривень (т.1 а.с. 24).
При цьому у позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» посилалось на те, що оскільки рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25 липня 2013 року було встановлено суму боргу за кредитним договором RML-500/010/2005 від 04 серпня 2005 року в розмірі 50337,22 доларів США, що відповідно до курсу НБУ, станом на 01 липня 2010 року (7,9053 грн. за 1 доларів США), становило 397930,82 гривень, то позивач просив суд звернути стягнення на предмет іпотеки за актуальним курсом НБУ станом на 06 липня 2017 року - 26,1193 за 1 доларів США, що і складало 1314772,95 гривень (50337,22?26,1193 = 1314772,95).
Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» у позовній заяві просило суд звернути стягнення на предмет іпотеки саме за кредитним договором №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року, а не за кредитним договором №ML-500/042/2007 від 17 квітня 2007 року.
Щодо зупинення виконання рішення суду.
Колегією суддів враховано, що згідно з Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року N 64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року N 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»», на території України діє воєнний стан у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України.
Законом України від 02 травня 2023 року №3057-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» Верховна Рада України затвердила Указ Президента України від 01 травня 2023 року №254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», яким внесено до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX (зі змінами, внесеними Указом від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-IX, Указом від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженим Законом України від 15 серпня 2022 року № 2500-IX, Указом від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16 листопада 2022 року № 2738-IX, та Указом від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915-IX), такі зміни: на часткову зміну статті 1 продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.
Відповідно до Закону України від 15 березня 2022 року N 2120-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Верховна Рада України постановила розділ VI «Прикінцеві положення» Закону України «Про іпотеку» доповнити пунктом 5-2 такого змісту:
«5-2. У період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування щодо нерухомого майна (нерухомості), що належить фізичним особам та перебуває в іпотеці за споживчими кредитами, зупиняється дія статті 37 (у частині реалізації права іпотекодержателя на набуття права власності на предмет іпотеки), статті 38 (у частині реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки), статті 40 (у частині виселення мешканців із житлових будинків та приміщень, переданих в іпотеку, щодо яких є судове рішення про звернення стягнення на такі об`єкти), статей 41, 47 (у частині реалізації предмета іпотеки на електронних торгах) цього Закону».
Враховуючи, що на момент ухвалення Одеським апеляційним судом рішення у даній справі про звернення стягнення на предмет іпотеки воєнний стан в Україні триває, виконання рішення суду зупиняється на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування.
При викладених обставинах колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального права, у зв`язку із чим рішення Малиновського районного суду м Одеси від 22 жовтня 2020 року підлягає скасуванню із постановленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна».  
Щодо розподілу судових витрат.
Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (частина тринадцята статті 141 ЦПК України).
Частинами першою-другою статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
На підставі викладеного, враховуючи часткове задоволення позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна», колегія суддів доходить до висновку про необхідність стягнення з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , у рівних частках, на користь позивача судові витрати за подачу позовної заяви у розмірі 1 000 гривень.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м Одеси від 22 жовтня 2020 року - скасувати, ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки – задовольнити.
Звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: трикімнатну квартиру АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Карімовою Л.М. від 21 лютого 2002 року, зареєстрованого в реєстрі за №477, право власності набувачів за яким зареєстроване в КП «ОМБТІ та РОН» в кн.№397пр стор.99 за №322, в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №RML-500/010/2005 від 04 листопада 2005 року в сумі 50337,22 доларів США, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження за ціною, не нижчою за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Стягнути, у рівних частках, з ОСОБА_2 ( НОМЕР_1 ) та ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (код ЄДРПОУ 36789421) судовий збір у розмірі 1624,00 гривень.
Зупинити виконання постанови Одеського апеляційного суду у частині звернення стягнення на предмет іпотеки на електронних торгах на період дії в Україні воєнного, надзвичайного стану та у тридцятиденний строк після його припинення або скасування.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складений 10 листопада 2023 року.

Головуючий                                                        С.О. Погорєлова

Судді                                                        А.П. Заїкін

                                                       О.М. Таварткіладзе