06.11.23
22-ц/812/1125/23
Провадження № 22-ц/812/1125/23
ПОСТАНОВА
Іменем України
06 листопада 2023 року                                                        м. Миколаїв
                                                                                     справа № 489/116/20
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого Коломієць В.В.
суддів Самчишиної Н.В., Серебрякової Т.В.,
переглянувши у письмовому провадженні цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживачів, за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , поданою представником - адвокатом Зотіковим Сергієм Євгеновичем, на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва, ухвалене 21 березня 2023 року під головуванням судді Гуденко О.А., повний текст судового рішення складений цього ж дня,
В С Т А Н О В И В:
У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про відшкодування матеріальної шкоди.
Позивач зазначав, що відповідно до замовлення №111-521 від 05 вересня 2019 року ФОП ОСОБА_2 зобов`язався надати йому послуги з виготовлення та доставки товару, а саме двох дверей у строк до 09 листопада 2019 року. За вказаним замовленням він повинен був сплатити передплату, що і було зроблено 12 серпня 2019 року, а 19 серпня 2019 року узгоджено вимоги до дверей. Між тим, відповідачем зобов`язання у строк не було виконано. 13 грудня 2019 року після телефонного дзвінка відповідач повідомив йому, що він повинен оплатити товар у сумі 32 038 грн., що ним і було зроблено у цей же день, та 24 грудня 2019 року фактично відповідачем виконано зобов`язання щодо виготовлення та доставки дверей, що підтверджується актом виконаних робіт від 24 грудня 2019 року.
З огляду на те, що 09 листопада 2019 року закінчився обумовлений договором термін надання послуг, а фактично послуга надана 24 грудня 2019 року, тобто з пропущенням строку на 45 днів, позивач зазначає, що має право вимагати сплату на його користь неустойки відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України "Про захист прав споживачів" у розмірі 3% від загальної вартості замовлення (59038 грн.), що становить 79 701грн 30коп. (1771,14 грн х 45 днів = 79701 грн 30 коп.).
Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просив стягнути з ФОП ОСОБА_2 на його користь пеню в розмірі 79 701 грн 30 коп. та 5000 грн витрат на правову допомогу.
У відзиві на позовну заяву ФОП ОСОБА_2 вважав позовні вимоги ОСОБА_1 незаконними та такими, що порушують норми права, які регулюють договірні правовідносини, закріплені ст. 626-629, 638 ЦК України, а також Закон України «Про захист прав споживачів». Так, 05 вересня 2019 року сторонами був укладений договір купівлі-продажу товарів по зразку № ШАЛ Ш-521 та здійснено відповідне замовлення на обраний покупцем ОСОБА_1 по каталогу заводу-виробника товар, дата доставки в Договорі (п. 1.2) та замовленні – 20.11.2019 року. В зазначений термін товар був доставлений на склад продавця і за допомогою телефонного зв`язку було повідомлено покупця про можливість отримати товар. Згідно п. 2.7 Договору сторони домовились, що Договір вважається виконаним продавцем з моменту доставки товару на склад. 13 грудня 2019 року, сторонами додатково було укладено договір, предметом якого є доставка та монтаж дверей згідно замовлення Ш-521, строк зобов`язання при цьому сторони обумовили до 27.12.2019 року, та 24.12.2019 року відповідачем був виконаний договір в повному обсязі без порушення термінів виконання зобов`язання. Крім того, главою 54 ЦК, якою врегульовано відносини з купівлі-продажу, не передбачена відповідальність сторін у вигляді неустойки в розмірі 3 % вартості товару, не передбачено це і умовами укладеного сторонами договору купівлі-продажу. З огляду на викладене, вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими. Також вважає, що не підлягає задоволенню вимога позивача про стягнення 5000 грн витрат на правову допомогу, оскільки предмет спору у цій справі не є складним, не потребує вивчення великого обсягу фактичних даних, обсяг і складність складених процесуальних документів не є значними, а тому сума у розмірі 5000 грн є необґрунтованою та враховуючи предмет спору , завищеною. Крім того згідно з правовим висновком викладеним у постанові Верховного Суду від 06 березня 2019 року у справі № 922/1163/18, для підтвердження розміру витрат на професійну правову допомогу слід саме в договорі з клієнтом визначити механізм розрахунку гонорару, лише рахунку замало. Відсутність детального опису робі (послуг), виконаних (наданих) адвокатом, зокрема із зазначенням витраченого часу на відповідні види робіт, ставить під сумнів, чиє розмір таких витрат обґрунтованим і пропорційним до предмета спору.
У відповіді на відзив ОСОБА_1 зазначив, що усі доводи відповідача ґрунтуються лише на його припущеннях, так відповідачем зобов`язання у строк до 09.11.2019 року не було виконано, що підтверджується актом виконаних робіт від 24.12.2019 року та випискою з месенджеру Viber, відповідно до якого дата отримання придбаних дверей зазначається 16.12.2019 року. А розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною та особою, яка надає правову допомогу та стягуються не лише за участь у судовому засіданні а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі. 
Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2023 року позов задоволено частково. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 штрафні санкції у розмірі 60 218 грн 76 коп. та 5000 грн витрат на правову допомогу. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь держави 840грн 60коп. судового збору.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того що 05.09.2019 року між сторонами виникли цивільні правовідносини, відповідно до яких відповідач зобов`язався надати послуги з продажу та доставки товару у строк до 09.11.2019 року, проте вказане зобов`язання у строк не було виконано, фактично послуга була надана 13.12.2019 року (в день узгодження сторонами строків доставки та монтажу дверей), тобто з пропущенням строку на 34 дні, а тому позивач має право вимагати сплату на його користь неустойку відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України "Про захист прав споживачів" у розмірі 3% від загальної вартості замовлення за кожен день прострочення, що становить 60 218 грн 76 коп. 
В апеляційній скарзі представник ФОП ОСОБА_2 - адвокат Зотіков С.Є., посилаючись на порушення норм матеріального права, просив скасувати рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю та стягнути з ОСОБА_1 на користь ФОП ОСОБА_2 1008 грн 96 коп судового збору за апеляційну скаргу та 5000 грн витрат на правову допомогу (докази щодо надання якої будуть подані апеляційному суду згідно ст. 8 ст. 141 ЦПК України до винесення постанови, або протягом 5 днів після її винесення).
Апелянт зазначав, що суд допустив помилки в установленні фактичних обставин справи, неправильно застосував норми матеріального права – ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів». Так позивач зазначив, що ним підписано з відповідачем тільки замовлення № Ш-521 від 05.09.2019 року, відповідач разом з відзивом надав суду серед іншого оновлене замовлення № ШАЛ Ш-521 від 05.09.2023, яке містить новий строк доставки дверей-до 20.11.2019 року, та в графі підпис покупця зазначено дату підписання договору покупцем -18.09.2019 року. Позивач у відповіді на відзив не оспорив факт укладання таких документів, а суд першої інстанції врахував зазначений договір при винесенні рішення, однак неправильно визначив правову природу цього договору та відносин сторін в цілому. Приймаючи рішення суд з одного боку правильно застосував до спірних відносин положення ст. 702 ЦК України щодо продажу товару за зразком, а з іншого боку дійшов помилкового висновку, що відповідно до замовлення № Ш-521 від 05.09.2019 року виникли цивільні правовідносини, за якими відповідач зобов`язався надати послуги з продажу та доставки товару, а саме двох дверей. Проте зміст поняття «послуга» істотно відрізняється від змісту поняття «товар». У постанові Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі № 752/1017/16-ц зроблено висновок, що пеня, передбачена ч. 5 ст. 10 Закону України «Про захист прав споживачів», не застосовується до продавця, який не є виробником товару. Такий висновок згідно ч.4 ст. 263 ЦПК України є обов`язковим для суду в подібних відносинах. Тоді як ані договір купівлі продажу товару № ШАЛ Ш-521, ані замовлення з аналогічним номером не містить зобов`язань відповідача щодо виготовлення товару, а навпаки, зміст договору свідчить, що відповідач не є виробником товару. Помилковим вважає і висновок суду першої інстанції, що відповідно до замовлення № Ш-521 від 05.09.2019 року виникли цивільні правовідносини за якими відповідач ФОП ОСОБА_2 зобов`язався надати послуги з продажу та доставки товару, адже «продаж товару» ніяк не може бути «послугою» в розумінні ст. 1,10 Закону «Про захист прав споживачів». Остаточно вимоги до дверей були узгоджені 27.09.2019 року, коли позивач перепідписав замовлення та обставина щодо часу узгодження вимог до дверей впливає на визначення часу прострочення поставки. В підписаному 18.09.2019 році договорі купівлі-продажу товару строк доставки складає до 20.11.2019 року, тобто 63 дні, а якщо рахувати з 27.09.2019 року, то відповідач мав забезпечити доставку дверей у строк до 29.11.2019 року, та прострочення складає 17 днів, так як двері були доставлені на склад 16.12.2019 року. Суд проаналізувавши витяг з ЄДРПУО стосовно відповідача не звернув увагу, що серед видів діяльності відповідача відсутня діяльність з виробництва дверних та віконних блоків, а зареєстровані види діяльності, які не передбачають виготовлення товарів. Також зазначає, що відповідачем були надані позивачеві послуги з доставки та монтажу дверей за дговорм від 13.12.2019 року на суму 4530 грн, що знайшло відображення у рішенні суду, проте вказані послуги були надані своєчасно 24.12.2019 року тобто у строк, визначений у цьому договорі – до 27.12.2019 року. Крім того апелянт зазначав, що суд порушив вимоги ч. 6 ст. 3 ЦК України щодо справедливості й пропорційності, не зменшив розмір пені на підставі ч. 3 ст. 551 ЦК України, не врахував позицію у постанові Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 369/7002/17.
Відповідно до частини 1 статті 369 ЦПК України справа розглядається апеляційним судом без виклику учасників справи.
Згідно ч. 13 ст.7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду в апеляційній інстанції без виклику учасників справи сторони були належним чином повідомлені, про що свідчать власноруч написані розписки ОСОБА_1 (а.с. 133) та представника ФОП ОСОБА_2 – адвоката Зотікова С.С. (а.с. 126).
Позивач правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 27 вересня 2023 року у задоволенні клопотання представника ОСОБА_2 - адвоката Зотікова С.Є. про розгляд справи у відкритому судовому засіданні з викликом сторін - відмовлено.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на нижчевикладене. 
Так, з матеріалів справи вбачається, що 05 вересня 2019 року позивачем був зроблено замовлення № ШАЛ Ш-521 відповідно до якого Покупець - ОСОБА_1 – замовив Продавцю - ФОП ОСОБА_2 - поставку двох дверей загальною вартістю 59 038грн. з датою доставки – 09 листопада 2019 року (а.с. 7). 
18 вересня 2019 року (про що свідчить підпис позивача із зазначенням дати підписання) ОСОБА_1 був укладений із ФОП ОСОБА_2 договір купівлі-продажу товарів по зразку № ШАЛ Ш-521 (датой якого зазаначено 05 вересня 2019 року) (а.с. 34-35). 
За умовами цього договору Продавець - ФОП ОСОБА_2 - зобов`язується передати у власність Покупця - ОСОБА_1 - товар, який продається за зразком, а Покупець зобов`язується прийняти товар та оплатити його на умовах даного Договору (пункт 1.1.). Пунктом 1.2. цього Договору сторони погодили, що товаром, який Продавець зобов`язується поставити Покупцю є два блоки вхідних дверей, загальною вартістю 59 038 грн., дата доставки – 20 листопада 2019 року. 
Отже, зміст умов договору свідчить про те, що 18 вересня 2019 року сторони узгодили новий строк доставки товару - 20 листопада 2019 року.
Така саме дата доставки товару зазначена і у копії замовлення № ШАЛ Ш-521, що була додана відповідачем до відзиву на позовну заяву (а.с. 36). Вказане замовлення від імені Покупця також підписано ОСОБА_1 . 
Заперечень позивача щодо підписання даних замовлення та договору купівлі-продажу товарів по зразку матеріали справи не містять.
При цьому в обох замовленнях № ШАЛ Ш-521 зазначено, що сторони погодили, що доставка товару здійснюється тільки після повної оплати за товар. 
У пунктах 2.4., 2.5. Договору сторони домовились, що авансовий платіж в розмірі 27 000 грн, внесений покупцем в оплату 46% вартості кожного вказаного в Специфікації товару і у відповідних сумах спрямовується продавцем на закупівлю товару вказаного в п. 1.2. даного Договору. Покупець зобов`язаний повністю сплатити товар та внести несплачену частину вартості товару не пізніше 7 днів з дати доставки товару на склад продавця, але в любому випадку до передачі товару покупцю.
Також у пунктах 2.7. Договору сторони узгодили, що місцем доставки товару являється склад продавця за адресою: АДРЕСА_1 . Договір вважається виконаним продавцем з моменту доставки товару на склад.
Пунктом 2.8. договору передбачено, що на протязі двох робочих днів з моменту доставки товару на склад продавець повідомляє покупця про можливість розпорядження (отримання) товара (по телефону, телеграмою, факсом, по електронній пошті, наручно).
Згідно прибутковому касовому ордеру № 2170 від 12 серпня 2019 року та квитанції до нього ОСОБА_1 в зазначену дату було сплачено 27 000 грн. (а.с. 12, 40).
Згідно прибутковому касовому ордеру № Ш 521 від 13 грудня 2019 року та квитанції до нього ОСОБА_1 в зазначену дату було сплачено 32 038 грн. (а.с. 13, 40).
Отже 13 грудня 2019 року позивачем була проведена повна оплата за придбаний у відповідача товар та в цей же день сторонами було укладено договір про надання послуг, відповідно до умов якого ФОП ОСОБА_3 зобов`язався виконати послуги з доставки та монтажу придбаних ОСОБА_1 дверей (а.с. 37). В даному договорі сторони погодили, що вартість цих послуг становить 4 530 грн., дата доставки – до 27 грудня 2019 року.
Відповідно до прибуткових касових ордерів № Ш 587 від 13 грудня 2019 року ОСОБА_1 у вказану дату була повністю сплачено вартість послуг з доставки та монтажу (а.с. 12, 41) та згідно Акту виконаних робіт від 24 грудня 2019 року та видаткової накладної від цієї ж дати (а.с. 10, 11) послуги з доставки та монтажу придбаних позивачем дверей були виконані відповідачем 24 грудня 2019 року, тобто без порушення передбаченої договором про надання послуг дати доставки.
Ухвалюючи рішення про стягнення з відповідача на користь позивача неустойки відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону України "Про захист прав споживачів" суд першої інстанції виходив з того, що фактично послуга була надана відповідачем 13.12.2019 року, тоді як сторонами був обумовлений строк її виконання - 09.11.2019 року, а тому за 34 дні прострочення мають бути нараховані штрафні санкції у розмірі 60 218 грн 76 коп. 
Проте колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду.
Так, абзацем першим частини п`ятої статті 10 Закону України "Про захист прав споживачів" передбачено, що у разі коли виконавець не може виконати роботу згідно з договором, за кожний день прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи, якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення. 
Суд першої інстанції правильно вважав, що ОСОБА_1 є споживачем у розумінні 10 Закону України "Про захист прав споживачів".
Разом із тим приписи частини четвертої статті 263 ЦПК України зобов`язують суд при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постановах від 27.11.2019 року у справі № 752/1017/16-ц, від 04.08.2021 року у справі № 587/823/19, від 20.10.2021 року у справі № 331/2726/19, від 15.062022 року у справі № 711/1032/21 Верховний Суд дійшов висновку, що тлумачення абзацу 1 частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» свідчить, що цей абзац застосовується при нарахування пені у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги) або в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення у разі прострочення зобов`язань, що виникли із договору підряду або договору про надання послуг, та не поширюється на договори купівлі-продажу. 
Суд першої інстанції, вірно встановив, що між сторонами було укладено два договори: договір купівлі продажу товару за зразками, який є однією з форм договору роздрібної купівлі-продажу, та договір про надання послуг з доставки та монтажу, проте не звернув належної уваги на зміст абзацу 1 частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» та висновки Верховного Суду щодо його тлумачення, не врахував, що укладений сторонами договір купівлі-продажу товару за зразками не є договором про надання послуг, тоді як за договором про надання послуг з доставки та монтажу відповідачем не було прострочено виконання, а тому дійшов помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.
З огляду на викладене відповідно до присів ч. 1 ст. 376 ЦПК України оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення – про відмову у задоволенні позову.
Отже апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Згідно з частиною сьомою статті 141 ЦПК України якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини тринадцятою статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки у задоволенні позову  ОСОБА_1  апеляційним судом відмовлено, то ФОП  ОСОБА_2  необхідно компенсувати судовий збір за рахунок держави за подання апеляційної скарги у розмірі 1 008 грн 96 коп. відповідно до платіжної інструкції від 15 вересня 2023 року № 0.0.3199983336.1, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі частини третьої статті 22 Закону України "Про захист прав споживачів".
Керуючись ст. 367, 374, 376, 382 ЦПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , подану представником - адвокатом Зотіковим Сергієм Євгеновичем –задовольнити.
Рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 21 березня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_4 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживачів – відмовити.
Компенсувати фізичній особі-підприємцю  ОСОБА_2 судовий збір за апеляційну скаргу у розмірі 1 008 грн 96 коп. (одна тисяча вісім гривень дев`яносто шість копійок) за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках та з підстав, передбачених ст.389 ЦПК України.

Головуючий                                                       В.В Коломієць 

Судді:                                                             Н.В. Самчишина

                                                                                Т.В. Серебрякова

Повний текст постанови складено 10 листопада 2023 року