Справа № 991/7518/23
Провадження 1-кп/991/93/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2023 року                                                                  м.Київ 

Вищий антикорупційний суд (ВАКС) колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (далі - суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора  ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції) та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників обвинуваченого ОСОБА_9 (щодо якого здійснювалось спеціальне досудове розслідування) ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 та захисників ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
обвинуваченого ОСОБА_15 (в режимі відеоконференції) та захисника ОСОБА_16 ,
представника потерпілого - цивільного позивача (ПАТ «Центренерго») - не прибув,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні заяву головуючого судді ОСОБА_1 про самовідвід
у кримінальному провадженні №52022000000000399 від 06.12.2022 щодо обвинувачення
ОСОБА_17 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Київ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ОСОБА_9  (народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Стаханов Луганської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий, щодо такого здійснювався особливий порядок кримінального провадження- спеціальне досудове розслідування) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364, частиною 5 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,
ОСОБА_12  (народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Львів, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимий) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364, частиною 5 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,
ОСОБА_15  (народився ІНФОРМАЦІЯ_4 у місті Бурштин Галицького району Івано-Франківської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6 , проживає за адресою: АДРЕСА_7 , раніше не судимий) у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК,
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
25.08.2023 до ВАКС зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні №52022000000000399 від 06.12.2022, та відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) для розгляду цього кримінального провадження на підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів другої судової палати ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_18 , суддів ОСОБА_19 і ОСОБА_20 
04.09.2023 ухвалою задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_20 та відведено його від розгляду цього кримінального провадження, відтак такого на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 08.09.2023 №164ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2023 замінено на суддю ОСОБА_21 
20.09.2023 ухвалою задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_21 та відведено її від розгляду цього кримінального провадження, відтак таку на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 25.09.2023 №169ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2023 замінено на суддю ОСОБА_22 
11.10.2023 ухвалою задоволено заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_22 та відведено її від розгляду цього кримінального провадження, відтак таку на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 17.10.2023 №213ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2023 замінено на суддю ОСОБА_23 
26.10.2023 ухвалою задоволено заяви прокурора та захисника про відвід судді ОСОБА_23 та відведено її від розгляду цього кримінального провадження, відтак таку на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 30.10.2023 №215ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.10.2023 замінено на суддю ОСОБА_24 
08.11.2023 ухвалою задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_24 та відведено її від розгляду цього кримінального провадження, відтак таку на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС від 10.11.2023 №224ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2023 замінено на суддю ОСОБА_25 
28.11.2023 ухвалою задоволено заяву про самовідвід судді ОСОБА_25 та відведено його від розгляду цього кримінального провадження.
04.12.2023 на підставі розпорядження керівника апарату ВАКС №232ав та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями через неможливість визначення складу суду з суддів другої судової палати ВАКС для розгляду цього кримінального провадження визначено колегію суддів першої судової палати ВАКС у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 
05.12.2023 ухвалою суду призначено підготовче судове засідання на 21.12.2023 о 16.45.
2. Короткий виклад заяви про самовідвід та позицій учасників судового провадження.
2.1. 13.12.2023 головуючий суддя ОСОБА_1 подав заяву про самовідвід, де зокрема зазначив таке:
«Зі змісту обвинувального акта та доданого до нього реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається таке:
12.06.2020 детективами Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР) щодо кримінального провадження №52020000000000379 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК.
05.02.2021 детективами НАБУ внесено відомості до ЄРДР щодо кримінального провадження №52021000000000073 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК.
26.02.2021 постановою прокурора матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №52020000000000379 від 12.06.2020 та №52021000000000073 від 05.02.2021 об`єднані в одне провадження №52020000000000379.
15.09.2022 детективами НАБУ внесено відомості до ЄРДР щодо кримінального провадження №52022000000000262 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК.
16.09.2022 постановою прокурора матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №52020000000000379 від 12.06.2020 та №52021000000000262 від 15.09.2022 об`єднані в одне провадження №52020000000000379.
19.09.2022 ОСОБА_17 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 та частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК, ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364, частиною 5 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК, ОСОБА_15 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364, частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК, ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364, частиною 5 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366, частиною 1 статті 366 КК.
06.12.2022 постановою прокурора з кримінального провадження №52020000000000379 від 12.06.2020 виділено матеріали за підозрою ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364 та частиною 1 статті 366 КК, яким в ЄРДР присвоєно реєстраційний номер 52022000000000399, безпосередньо у якому до ВАКС скеровано обвинувальний акт з додатками.
Зі змісту вищезгаданих ухвал від 04.09.2023, 20.09.2023, 11.10.2023, 26.10.2023, 08.11.2023, 28.11.2023 про задоволення заяв про самовідвід у кримінальному провадженні №52022000000000399 від 06.12.2022 вбачається, що усі такі мотивовані посиланнями на попереднє здійснення суддями ВАКС судового контролю як слідчими суддями під час досудового розслідування в кримінальному провадженні №52020000000000379 від 12.06.2020, оскільки в доданому до обвинувального акту реєстрі матеріалів досудового розслідування є відомості про постановлені ними судові рішення під час досудового розслідування у такому кримінальному провадженні.
Зазначу, що 22.09.2022 мною як слідчим суддею у справі №991/3933/22 в кримінальному провадженні №52020000000000379 від 12.06.2020 постановлено ухвалу про застосування до ОСОБА_17 запобіжного заходу у вигляді застави та покладення певних обов`язків, про що зазначено в пункті 50 розділу ІІ «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» реєстру матеріалів досудового розслідування. Додам, що 26.10.2022 ухвалою Апеляційної палати ВАКС така ухвала слідчого судді залишена без змін.
З огляду на вищенаведені обставини, зобов`язаний заявити самовідвід від розгляду справи №991/7518/23 (провадження 1-кп/991/93/23), який прошу задовольнити на підставі частини 1 статті 76 КПК».
До заяви додавалась ухвала слідчого судді ВАКС від 22.09.2022 в справі №991/3933/22.
2.2. Прокурор ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисники обвинуваченого ОСОБА_9 (щодо якого здійснювалось спеціальне досудове розслідування) ОСОБА_26 , ОСОБА_11 , обвинувачений ОСОБА_12 та його захисники ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_15 та його захисник ОСОБА_16 підтримали заявлений самовідвід. Представник потерпілого - цивільного позивача (ПАТ «Центренерго») ОСОБА_27 в судове засідання не прибула, однак направила заяву про проведення такого без її участі та підтримала заявлений самовідвід.
3. Обґрунтування позиції суду.
3.1. Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Крім того, частиною 1 статті 76 КПК визначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Частиною 1 статті 80 КПК визначено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, згідно з частиною 4 статті 80 КПК заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Згідно з частиною 3 статті 81 КПК, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід.
Також згідно із частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (далі- ЄСПЛ).
Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.
3.2. Зі змісту ухвали слідчого судді ВАКС ОСОБА_1 від 22.08.2022 в справі №991/3933/22 вбачається, що під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №52020000000000379 від 12.06.2020, таким розглянуто клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України (НАБУ) ОСОБА_28 , погоджене прокурором САП ОГП ОСОБА_29 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_17 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27/частиною 2 статті 28/частиною 2 статті 364 та частиною 2 статті 28/частиною 1 статті 366 КК, відмовлено в задоволенні такого клопотання із застосуванням до підозрюваного ОСОБА_17 запобіжного заходу у вигляді застави в розмірі 800 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становило у грошовому еквіваленті 2 080 000 гривень, з покладенням на підозрюваного ОСОБА_17 на строк до 21.11.2022 певних обов`язків.
Постановою прокурора САП ОГП від 06.12.2022 з кримінального провадження №52020000000000379 від 12.06.2020 виділено матеріали за підозрою ОСОБА_17 , ОСОБА_9 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 364 та частиною 1 статті 366 КК в окреме кримінальне провадження з присвоєнням такому номера 52022000000000399, безпосередньо у якому до ВАКС надійшов обвинувальний акт з додатками.
3.3. Згідно із частиною 1 статті 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при цьому відповідно до пункту 2 частини 2 статті 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
В постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (ККС ВС) від 18.02.2021 в справі №127/17123/19, від 19.10.2021 в справі №127/18010/17 та від 30.06.2022 в справі №679/999/18 викладена така правова позиція:
«В даному випадку недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у розгляді кримінального провадження по суті диктується логікою побудови системи судового контролю. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження по суті, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді по суті. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
У постанові ККС ВС від 11.08.2022 в справі №708/638/19 міститься аналогічна правова позиція:
«Зазначена правова норма - заборона повторної участі судді у кримінальному провадженні - спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаним з тим, що під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні він прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого (засудженого, виправданого) у вчиненні кримінального правопорушення…Проте закон визначає, що будь-яка участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування виключає його участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім прямо передбачених законом виключень. Наведена норма закону не передбачає будь-якого розширеного тлумачення. Той факт, що колегія суддів апеляційного суду скасувала ухвалу слідчого судді виключно з процесуальних підстав, не може вважатися підставою для відступу від вимог закону, який не ставить недопустимість повторної участі судді в залежність від підстав прийняття судового рішення».
3.4. Дослідивши обставини, якими обґрунтована заява про самовідвід, суд вважає наявною підставу, передбачену частиною 1 статті 76 КПК, для самовідводу головуючого судді ОСОБА_1 від розгляду кримінального провадження №52022000000000399 від 06.12.2022 через недотримання об`єктивного критерію формування складу суду, й відтак належить задовольнити таку заяву.
При цьому, згідно із пунктом 2.3.25 чинного Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30 (у редакції від 02.04.2015 з наступними змінами), у разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
Згідно з пунктом 10 розділу ІІ чинних Засад використання автоматизованої системи документообігу (АСДС) ВАКС, склад колегії суддів залишається незмінним упродовж перебування судової справи на розгляді. У виняткових випадках (задоволені самовідвід чи відвід, тривалі: тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження, інші випадки, коли суддя-член колегії не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судової справи), які можуть призвести до порушення розумних строків розгляду справи на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (особи, яка виконує його обов`язки) на виконання службового листа судді-доповідача, або на підставі ухвали суду про задоволення відводу (самовідводу) судді автоматизованою системою в автоматичному режимі здійснюється заміна судді-члена колегії (за винятком судді-доповідача), на суддю з числа суддів даної постійної колегії, а якщо такого не можливо визначити, то з числа резервних суддів, визначених рішенням зборів суддів для даної колегії. У випадку відсутності таких суддів, АСДС визначається склад колегії суддів з числа суддів, що входять до складу судової палати (за наявності) або до складу інших постійних колегій. Результатом автоматичної заміни відсутнього судді-члена колегії є протокол автоматичної зміни складу колегії суддів, що долучається до матеріалів судової справи.

Керуючись статтями 76, 80, 81, 369-372, 532 КПК, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Задовольнити заяву головуючого судді ОСОБА_1 про самовідвід та відвести такого від розгляду кримінального провадження №52020000000000399 від 06.12.2022.
2. Матеріали провадження скерувати відділу забезпечення функціонування автоматизованої системи та електронного суду управління документообігу та організаційного забезпечення апарату ВАКС для визначення складу суду згідно із статтею 35 КПК.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.
Повний текст ухвали проголошений 21.12.2023.

Головуючий суддя ОСОБА_1 	Суддя ОСОБА_2 	Суддя ОСОБА_3 	
_________________________	_____________________	________________________