ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/501/21
адміністративне провадження № К/990/18745/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В.,  Соколова В.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу № 640/501/21
за позовом  ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії
за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 червня 2022 року, ухвалене суддею Іщуком І.О. 
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року, ухвалену колегією у складі головуючого судді Собківа Я.М., суддів: Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У січні 2021 року  ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовом до Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач), в якому просив:
1.1. визнати протиправною бездіяльність Донецької обласної прокуратури, яка є правонаступником прокуратури Донецької області щодо невиплати вихідної допомоги ОСОБА_1 та стосовно невиплати середнього заробітку за весь час затримки виплати вихідної допомоги по день фактичного розрахунку;
1.2. стягнути з Донецької обласної прокуратури вихідну допомогу у зв`язку зі звільненням, у розмірі не менше середнього місячного заробітку, шо складає 96 160,81 грн;
1.3. стягнути з Донецької обласної прокуратури середній заробіток за весь час затримки виплати вихідної допомоги з 05.11.2020 до дня фактичного розрахунку (дня прийняття судового рішення).
2. В обґрунтування позовних вимог позивач указує, що у день фактичного звільнення із займаної посади йому належала до виплати вихідна допомога у розмірі середнього місячного заробітку в розмірі 96160,81 грн, яка не була виплачена. Оскільки жодних правових підстав для невиплати цих сум у відповідача не було, позивач вважає, що така бездіяльність є протиправною.
Установлені судами фактичні обставини справи 
3. ОСОБА_1 з 2018 року працював у органах прокуратури, в правоохоронних органах з 1996 року, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці.
4. На підставі наказу прокурора Донецької області від 26.12.2019 № 146-к позивача призначено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області.
5. Верховною Радою України прийнято 19.09.2019 Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-1Х), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора (набув чинності 25.09.2019).
6. Позивач 04.03.2020 неуспішно пройшов другий етап атестації, не склав іспит у формі анонімного тестування на загальні знання та навички для прокурорів.
7. Прокурором Донецької області виданий наказ від 04.05.2020 № 395-к про звільнення позивача із посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області та органів прокуратури, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
7.1. Підставою для звільнення, як зазначено у наказі, було рішення № 252 кадрової комісії від 10.04.2020 № 1.
7.2. Цим же наказом зобов`язано відділ фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури області провести остаточний розрахунок та виплатити усі належні позивачу виплати при звільненні.
8. Відповідно до довідки про заробітну плату позивача, видану прокуратурою Донецької області від 05.05.2020 № 18-85-693, у березні 2020 року заробітна плата становила 135936,38 грн (за 21 відпрацьований робочий день), а у квітні 2020 року склала 56385,25 грн (за 21 відпрацьований робочий день). Сума середньоденної заробітної плати становить 4579,08 грн, а сума середньомісячної заробітної плати складає 96160,81 грн.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
9. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2022, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.04.2023, позов задоволено частково:
9.1. визнано протиправною бездіяльність Донецької обласної прокуратури, яка є правонаступником прокуратури Донецької області щодо невиплати вихідної допомоги ОСОБА_1 ;
9.2. стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у зв`язку зі звільненням, у розмірі не менше середнього місячного заробітку, шо складає 96 160,81 грн;
9.3. в іншій частині позовних вимог відмовлено.
10. Задовольняючи позовні вимоги в означеній частині, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, із врахуванням позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, викладеній у постановах від 23.12.2020 у справі № 560/3971/19, від 21.01.2021 у справі № 260/1890/19, від 18.02.2021 у справі № 640/23379/19, 15.06.2022 у справі № 280/880/21, виходив із того, що частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII та частиною четвертою статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. Проте, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.
10.1. За висновками судів попередніх інстанцій, у день фактичного звільнення із займаної посади позивачу належала до виплати вихідна допомога у розмірі середнього місячного заробітку. Незалежно від причини і підстави, відповідач повинен був під час звільнення дотримуватись вимог чинного законодавства України, провести звільнення працівника у порядку, визначеному законом, з виплатою всіх гарантованим законодавством коштів, в тому числі і вихідної допомоги.
10.2. Констатувавши про наявність у позивача права на отримання вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку, суди попередніх інстанцій зазначили, що невиплата такої допомоги свідчить про протиправність дій відповідача, що зумовлює наявність підстав для стягнення такої допомоги на користь позивача.
10.3. Керуючись при обрахунку суми вихідної допомоги, яка підлягає стягненню на користь позивача, положеннями Порядку № 100, суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку, що вихідна допомога підлягає стягненню у сумі 96160,81 грн. Розрахунок цієї суми суди здійснювали на підставі довідки від 15.05.2020 № 18-85-693, відповідно до якої у березні 2020 року заробітна плата позивача становила 135936,38 грн (за 21 відпрацьований робочий день), а у квітні 2020 року склала 56385,25 грн (за 21 відпрацьований робочий день).
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
11. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій в частині визначеної судами суми вихідної допомоги при звільненні, стягнутої на користь позивача, Донецька обласна прокуратура звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.06.2022 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.04.2023 у справі № 640/501/21, де відповідач просить змінити оскаржувані рішення, зазначивши цифрами суму вихідної допомоги « 29 997,03» замість « 96 160,81». 
12. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що оскаржувані рішення ухвалені із неправильним застосуванням норм матеріального права, зокрема без урахування висновку Верховного Суду щодо застосування Порядку № 100 у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 27.01.2021 у справі № 380/1662/20.
12.1. Так, відповідач указує, що Верховний Суд у вказаній постанові сформував висновок щодо застосування положень пункту 4 Постанови № 100, яким визначено перелік виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.
12.2. Скаржник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій здійснено невірний розрахунок середньомісячної заробітної плати позивача на підставі довідки від 15.05.2020 № 18-85-693, оскільки у цю довідку, яка видана ОСОБА_1 для подання декларації, включені кошти, які не враховуються при обчисленні середнього заробітку, зокрема, матеріальна допомога на вирішення соціально-побутових питань, допомога у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, матеріальна допомога на оздоровлення, щорічна і додаткова відпустка, які відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100 не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати. 
12.3. Тобто, як стверджує скаржник, врахована судом довідка для декларування не дає можливості визначити розмір вихідної допомоги, оскільки вони не містять даних про структуру заробітної плати та кількість відпрацьованих днів
12.4. Крім того, як зауважує відповідач, за відсутності відомостей про кількість відпрацьованих позивачем днів, суди попередніх інстанцій констатували, що ОСОБА_1 у березні та квітні 2020 року відпрацював по 21 робочому дню.
12.5. На переконання скаржника, суди перебрали на себе дискреційні повноваження роботодавця щодо визначення розміру такої допомоги та самостійно визначили її розмір, що суперечить статті 44 КЗпП України.
13. Ухвалою Верховного Суду від 07.06.2023 відкрите касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
14. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 14.08.2023 № 1347/0/78-23 (у зв`язку з ухваленням Вищою радою правосуддя рішення від 10.08.2023 № 815/0/15-23 "Про звільнення ОСОБА_2 з посади судді Верховного Суду у зв`язку з поданням заяви про відставку" та згідно з наказом Голови Верховного Суду від 10.08.2023 № 2512-К "Про відрахування судді ОСОБА_2 зі штату Верховного Суду"), що унеможливлює її участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Єресько Л.О., судді Соколов В.М., Білак М.В.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 15.08.2023 прийнято справу до свого провадження.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 26.10.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Позиція інших учасників справи 
17. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07.06.2023 про відкриття касаційного провадження за цією касаційною скаргою отримано ОСОБА_1 07.06.2023, що підтверджується довідкою про доставку електронного листа в його «Електронний кабінет». Правом подати відзив на касаційну скаргу позивач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку. 
Позиція Верховного Суду
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
18. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
19. Спірним питання у цьому касаційному провадженні є порушення судами попередніх інстанцій положень Порядку № 100 при обрахунку виплати вихідної допомоги (передбаченої нормами статті 44 КЗпП України) при звільненні прокурорів.
20. Оскільки судові рішення судів першої та апеляційної інстанції оскаржуються лише в частині стягнення на користь позивача вихідну допомогу у зв`язку зі звільненням, у розмірі не менше середнього місячного заробітку, шо складає 96 160,81 грн, тому Верховний Суд зазначає, що ці рішення підлягають касаційному перегляду виключно в означеній частині.
21. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.
22. Статтею 44 КЗпП України передбачено, що при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку . 
23. Середній заробіток працівника відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 № 108/95-ВР визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).
24. Так, за змістом абзацу третього пункту 2 розділ ІІ Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
25. Пунктом 4 розділ ІІІ Порядку № 100, визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються: 
а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника  підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); 
б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); 
в) компенсаційні виплати на відрядження і переведення (добові, оплата за проїзд, витрати на наймання житла, підйомні, надбавки, що виплачуються замість добових); г) премії за винаходи та раціоналізаторські пропозиції, за сприяння впровадженню винаходів і раціоналізаторських пропозицій, за впровадження нової техніки і технології, за збирання і здавання брухту чорних, кольорових і дорогоцінних металів, збирання і здавання на відновлення відпрацьованих деталей машин, автомобільних шин, введення в дію виробничих потужностей та об`єктів будівництва (за винятком цих премій працівникам будівельних організацій, що виплачуються у складі премій за результати господарської діяльності); 
д) грошові і речові винагороди за призові місця на змаганнях, оглядах, конкурсах тощо; 
е) пенсії, державна допомога, соціальні та компенсаційні виплати; 
є) літературний гонорар штатним працівникам газет і журналів, що сплачується за авторським договором; 
ж) вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування; 
з) дотації на обіди, проїзд, вартість оплачених підприємством путівок до санаторіїв і будинків відпочинку; 
и) виплати, пов`язані з ювілейними датами, днем народження, за довголітню і бездоганну трудову діяльність, активну громадську роботу тощо; 
і) вартість безплатно наданих деяким категоріям працівників комунальних послуг, житла, палива та сума коштів на їх відшкодування; 
ї) заробітна плата на роботі за сумісництвом (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством); 
й) суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 
к) доходи (дивіденди, проценти), нараховані за акціями трудового колективу і вкладами членів трудового колективу в майно підприємства; 
л) компенсація працівникам втрати частини заробітної плати у зв`язку з порушенням термінів її виплати. 
25.1. При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
26. Стосовно доводів касаційної скарги про невідповідність здійсненого судами попередніх інстанцій розрахунку розміру стягнутої на користь позивача вихідної допомоги у зв`язку із звільненням приписам Порядку № 100, про що вказував Верховний Суд, зокрема у постанові від 27.01.2021 у справі № 380/1662/20, колегія суддів зазначає таке.
27. Так, у вказаній постанові, Верховний Суд, наголошував на необхідності врахування при обчисленні розміру вихідної допомоги при звільнення приписів пункту 4 Постанови № 100, якими визначено перелік виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати.
28. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 11.02.2021 у справі 240/4840/20, від 11.11.2021 у справі № 240/4840/20.
29. Як установлено судами попередній інстанції у цій справі, згідно із довідкою, виданою прокуратурою Донецької області від 05.05.2020 № 18-85-693, у березні 2020 року заробітна плата становила 135936,38 грн, а у квітні 2020 року склала 56385,25 грн.
30. На підставі указаної довідки суд першої інстанцій здійснив розрахунок середньомісячної заробітної плати позивача за останні два календарні місяці роботи, що передували його звільненню, із яким погодився суд апеляційної інстанції, та дійшов висновку, що стягненню на користь позивача з Донецької обласної прокуратури підлягає вихідна допомога у зв`язку із звільненням в розмірі 96160,81 грн.
31. При цьому, суд першої інстанції констатував, що у березні 2020 позивачем відпрацьовано 21 робочий день, у квітні 2020 року - така ж кількість.
32. Водночас довідка від 05.05.2020 № 18-85-693 взагалі не містить відомостей щодо кількості відпрацьованих позивачем днів у період березень-квітень 2020 року, як і не містить відомостей щодо складових нарахованих позивачу виплат за цей період. 
33. За доводами скаржника, судами попередніх інстанцій не враховано, що ОСОБА_1 відпрацював в означеному періоді 27 робочих днів (13 робочих днів у березні та 14 робочих днів у квітні) та що до вказаних у довідці від 05.05.2020 сум включені кошти, які не враховуються при обчислення середнього заробітку.
34. Отже, судами першої та апеляційної інстанції не встановлено усіх фактичних обставин справи та здійснено розрахунок середньомісячної заробітної плати позивача без урахування приписів пункту 4 Постанови № 100.
35. Проте, встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи, а саме для здійснення обчислення середньомісячної заробітної плати позивача.
36. Таким чином доводи касаційної скарги, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень у цій справі.
37. Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судами попередніх інстанцій, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність їх висновків в цілому по суті спору.
38. Щодо доводів скаржника в частині дискреційних повноважень органу здійснювати розрахунок вихідної допомоги при звільнення працівнику, колегія суддів зауважує, що Верховним Судом раніше вже було сформовано позицію відповідно до якої суд має обов`язок визначити розмір суми стягнутої вихідної допомоги при звільненні, встановивши порушення роботодавцем вимог статті 44 КЗпП України (постанови від 11.02.2021 у справі № 240/4840/20, від 24.06.2021 у справі № 200/5390/20-а, від 09.11.2021 № 560/4196/19, від 29.09.2022 у справі № №260/188/21 та інш.).
39. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
40. За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
41. Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не встановлено обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.
42. Наведене, відповідно до вимог статті 353 КАС України, є підставою для скасування оскаржуваних рішень із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 
43. Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно врахувати викладене у цій постанові, об`єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, та здійснити розрахунок розміру належної до стягнення з відповідача на користь позивача вихідної допомоги у відповідності до пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100. 
44. Водночас відповідно до Закону України від 13.12.2022 №2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду", який набрав чинності з 15.12.2022, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. При цьому, у пункті 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" вказаного Закону встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
45. В іншій частині позовних вимог рішення судів попередніх інстанцій не оскаржуються, а тому Верховний Суд не перевіряє застосування судами попередніх інстанцій застосування норм матеріального та процесуального права у цій частині.
46. З огляду на результат касаційного розгляду Верховний Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат. 
Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року у справі № 640/501/21 в частині стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги у зв`язку зі звільненням, у розмірі не менше середнього місячного заробітку, шо складає 96 160,81 грн скасувати, а справу у цій частині направити на новий судовий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
3. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 червня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2023 року у справі № 640/501/21 залишити без мін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Судді	Л.О. Єресько  М.В. Білак   В.М. Соколов