ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2023 року
м. Київ
справа №  521/14539/21
провадження № 51- 1679 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,                                           
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2023 рокупостановлену стосовно 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
м. Одеси, жителя того АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року 
 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 115 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Згідно з вироком, 22 червня 2021 року, у невстановлений час, ОСОБА_6 знаходячись у приміщенні квартири, яка розташована за адресою: 
АДРЕСА_1 , у ході конфлікту з ОСОБА_8 , який розпочався на ґрунті тривалих неприязних відносин, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, розуміючи противоправний характер своїх дій та наслідки їх настання, переслідуючи злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті потерпілому, здавив шию останньому, охопивши її лівою рукою та стиснувши в ліктьовому суглобі, після чого, останній упав спочатку на поверхню дивану, а потім - на поверхню підлоги, після чого підійнявся на ноги. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_8 та штовхнув його двома руками в область тулуба, в результаті чого, ОСОБА_8 вдарився спиною об шафу і впав на підлогу. Після цього, ОСОБА_6 наніс близько десяти ударів ногою в область голови, обличчя, шиї та тулуба ОСОБА_8 , в результаті чого, останній помер на місці події.
За ухвалою Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Зазначає, що розгляд в суді апеляційної інстанції проводився без його участі і належного повідомлення про дату та час апеляційного розгляду.
Крім того, не погоджується з кваліфікацією своїх дій, вважає, що діяв у стані необхідної оборони. Зазначає, що він заявляв клопотання про проведення стосовно нього судово-медичної експертизи, проте, як вважає засуджений, судами безпідставно у цьому було відмовлено.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник просили задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні просила залишити без зміни судове рішення та відмовити в задоволенні касаційної скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позицію засудженого, захисника та думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Згідно зі статтею 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до пункту 3 частини 2 вищезазначеної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.
Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом (частина 3 статті 21 КПК).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 02 лютого 2023 року апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу засудженого та його захисника без участі засудженого.
Відповідно до статті 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття (частина 4 статті 405 КПК).
Секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі (частина 2 статті 342 КПК).
Тобто закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
Проте, в порушення вказаних вимог закону, відповідно до звукозапису судового засідання від 02 лютого 2023 року, секретар повідомила лише про присутніх учасників апеляційного провадження, а суд не з`ясував питання належного повідомлення ОСОБА_6 про дату та час апеляційного розгляду та не поставив на обговорення питання про можливість проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.
Матеріали кримінального провадження містять розписку ОСОБА_6 (т. 2, а. п. 207) про отримання ним копії ухвали апеляційного суду від 29 серпня 2022 року про відкриття апеляційного провадження та призначення до розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою сторони захисту на 27 жовтня 2022 року.
Однак у зазначений день судове засідання в суді апеляційної інстанції не відбулося.
Згідно повідомлень при виклик в судове засідання, судовий розгляд в суді апеляційної інстанції відкладався на 12 грудня 2022 року та на 02 лютого 2023 року (т. 2, а. п. 208, 214). 
Відповідно до частини 3 статті 135 КПК особа, що перебуває під вартою, викликається через адміністрацію місця ув`язнення.
Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом, відповідно до приписів частини 1 статті 136 КПК, є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Водночас, у матеріалах кримінального провадження немає жодних даних, які би підтверджували факт отримання засудженим повідомлення про дату, час та місце апеляційного розгляду.
Отже, апеляційний суд не вжив належних заходів для забезпечення можливості ОСОБА_6 брати особисту участь і відстоювати в суді свою позицію, що відповідно до приписів статті 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідає гарантіям справедливого судового розгляду, закріпленим у пункті 1 та підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Враховуючи наявність зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає можливим надання оцінки іншим доводам у касаційній скарзі, у зв`язку з чим касаційна скарга засудженого 
ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, усунути вказані недоліки та постановити законне, вмотивоване й обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, згідно з положеннями частини 3 статті 433 КПК, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Як вбачається з резолютивної частини вироку Малиновського районного суду 
м. Одеси від 25 липня 2022 року до набрання цим вироком законної сили 
ОСОБА_6 залишено без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою.
З урахуванням викладеного, а також з огляду на те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати обвинуваченому запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 02 лютого 2023 року стосовно  ОСОБА_6  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обвинуваченому  ОСОБА_6  обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 13 січня2024 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                          ОСОБА_3