ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 761/14482/23
провадження № 51-4275км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданнікасаційні скарги засудженого                          ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , на вирок Київського апеляційного суду від 05 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023105120000106,за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                              м. Сєверодонецька, Луганської області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 травня 2023 року                     ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
На підставі ст. 75 КК звільнено  ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання, які стосуються відшкодування процесуальних витрат і  речових доказів у кримінальному провадженні. 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 23 березня                          2023 року приблизно о 13:50, перебуваючи неподалік від станції метро «Нивки»                                        КП «Київський метрополітен» у м. Києві, діючи умисно без мети збуту незаконно придбав, а саме підібрав із землі біля зупинки громадського транспорту, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) загальною масою 0,025 г,який перевіз електропотягом до станції метро «Золоті Ворота» та зберігав при собі до моменту вилучення працівниками поліції під час особистого обшуку того ж дня після затримання приблизно о 14:25 на зазначеній станції метрополітену.    
Київський апеляційний суд 05 липня 2023 року скасував вирок суду першої інстанції          в частині призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням і постановив новий, яким призначив  ОСОБА_6 покаранняза         ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки. В іншій частині вирок залишив без змін. 
Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду апеляційної інстанції                           в частині призначення покарання та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 75 КК звільнити від відбування покарання                         з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Аргументуючи свої вимоги, указує, що апеляційний суд ухвалив рішення, яке не відповідає положенням статей 50, 66, 75 КК та ст. 419 КПК, а також практиці Верховного Суду щодо можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням до особи, яка має непогашену судимість.
Також засуджений наголошує на відсутності повноважень у прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 подавати апеляційну скаргу  на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 травня 2023 року.   
Крім того, додатково зазначає про неможливість проходження ним в умовах ізоляції від суспільства лікування від наркозалежності, яке він отримує в медичному центрі «Медвін».
Разом з тим захисник  ОСОБА_7 у касаційній скарзі просить скасувати вирок Київського  апеляційного суду від 05 липня 2023 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає рішення цього суду незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Вказує, що суд апеляційної інстанції не врахував даних про особу його підзахисного який є внутрішньо переміщеною особою, має постійне місце проживання, неофіційно працює, щиро розкаявся у вчиненому. Крім того, акцентує на вчиненні                        ОСОБА_6 саме проступку, який відповідно до ст. 12 КК є найлегшим кримінальним правопорушенням, і на тому факті, що розмір забороненого засобу, який знайдено в підзахисного, лише на 0,005 г перевищує межу, з якої настає кримінальна відповідальність. 
На підставі наведених мотивів, враховуючи, що реальне відбуття покарання                                              ОСОБА_6 вимагатиме додаткових витрат з державного бюджету, захисник вважає, що призначене судом першої інстанції покарання співмірне скоєному кримінальному правопорушенню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, який забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційних скарг, навела аргументи щодо законності й обґрунтованості судового рішення, просила залишити касаційні скарги без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції  щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані скарги необхідно залишити без задоволення. 
Частиною 1 ст. 420 КПК установлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення                     в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.
Вказаних приписів процесуального закону апеляційний суд дотримався.
Щодо доводів сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість Верховний Суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Згідно з приписами ст. 75 КК (у редакції, що була чинна на момент вчинення засудженим інкримінованого йому діяння), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема                    ст. 75 КК приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу                             від відбування покарання з випробуванням.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 414, 438 КПК, які передбачають повноваження суду касаційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, а також у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень статей 69, 75 КК.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_6 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення (проступку), дані про особу засудженого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліках у психіатра та нарколога не перебуває. Також суд визнав щире каяття обставиною, що пом`якшує засудженому покарання, і взяв до уваги відсутність обставин, які його обтяжують. 
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення засудженому покарання в межах санкції статті, за якою його засуджено, а саме покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
Крім того, за цих обставин районний суд вважав, що виправлення ОСОБА_6 можливе без його ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим застосував положення статей 75, 76 КК, звільнивши ОСОБА_6  від відбування призначеного покарання                                      з випробуванням зі встановленням іспитового строку 1 рік 6 місяців.
Прокурор не погодився з вироком районного суду і подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання з огляду на необґрунтоване застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК і зазначав, що засудженому необхідно призначити покарання у виді обмеження волі на строк    4 роки. 
Апеляційний суд частково погодився з доводами сторони обвинувачення і скасував вирок районного суду в частині визначення заходу примусу, обравши такий, що належить відбувати реально (покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки). Так, Київський апеляційний суд урахував положення статей 50, 65 КК та зауважив про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про особу винного, а саме тому, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, та суд застосовував до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і вчинив нове кримінальне правопорушення проти встановленого порядку обігу наркотичних засобів.
Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, Сєвєродонецький міський суд Луганської області вироком від 03 липня 2018 року визнав                 ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а  на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком цього ж суду від 15 листопада 2017 року та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 
Крім того, необхідно наголосити, що за вказаним вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим за частинами 1, 2 ст. 309 КК та призначено йому покарання на підставі  ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки і звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
З урахуванням наведеного Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, установлених КК, і дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування районним судом звільнення від відбування покарання з випробуванням до засудженого               ОСОБА_6 .
Судження захисника про те, що апеляційний суд, призначаючи  ОСОБА_6  покарання, належним чином не врахував даних стосовно особи його підзахисного, який є внутрішньо переміщеною особою, має постійне місце проживання, неофіційно працює, у цілому не впливають на об`єктивність ухваленого апеляційним судом рішення, оскільки ці обставини не завадили останньому вчинити протиправне діяння.
Усупереч твердженням сторони захисту, призначене апеляційним судом покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків щодо призначеного покарання та справедливості обраного заходу примусу скаржники в касаційних скаргах не навели.
З огляду на викладене Верховний Суд не вбачає підстав для висновку, що покарання, призначене засудженому ОСОБА_6 , є явно несправедливим через суворість або призначено у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Щодо додаткових доводів засудженого ОСОБА_6 , викладених у клопотанні, про неможливість проходження ним в умовах ізоляції від суспільства лікування від наркозалежності, яке він отримує в медичному центрі «Медвін», колегія суддів зазначає, що питання щодо неможливості відбування покарання внаслідок хвороби вирішується під час виконання вироку відповідно до пункту 6 ч. 1 ст. 537 КПК на підставах, передбачених ч. 2 ст. 84 КК.
Отже, захворювання можуть бути підставою для звільнення від подальшого відбування покарання у встановленому законом порядку.
Стосовно доводів засудженого ОСОБА_6 про відсутність у прокурора Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 повноважень подавати апеляційну скаргу на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 травня 2023 року колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке. 
У статті 425 КПК закріплено право прокурора на касаційне оскарження судових рішень. Разом з тим подавати касаційну скаргу на судове рішення, з яким не погоджується сторона обвинувачення, може не будь-який прокурор системи органів прокуратури України, а лише той, кому таке право надано законом. Згідно з ч. 4          ст. 36 КПК право на подання апеляційної скарги чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор, його перший заступник та заступники, керівник регіональної прокуратури, його перший заступник та заступники.
Тобто, виходячи з аналізу вказаних норм, правом на подання касаційної скарги зі сторони обвинувачення наділений прокурор, який брав участь у судовому провадженні, а також визначені процесуальним законом прокурори вищого рівня.
У разі якщо прокурор був включений до групи прокурорів, однак не брав участі у судових засіданнях, він теж має право на подання апеляційної чи касаційної скарги.
Відповідно до висновку стосовно прав прокурора, який входить до групи прокурорів            у кримінальному провадженні, сформульованого в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к (провадження № 13-70кс19), передбачене ч. 6 ст. 393, ч. 6 ст. 425, пунктами 15, 20 ч. 2 ст. 36 КПК право на подання апеляційної та касаційної скарг прокурором, який входить до складу групи прокурорів, визначеної в порядку ст. 37 цього Кодексу, не обмежується його участю в судових засіданнях з розгляду конкретного кримінального провадження в судах попередніх інстанцій.
У матеріалах кримінального провадження є постанова про визначення групи прокурорів від 24 березня 2023 року, відповідно до якої в групу прокурорів входить і ОСОБА_8 , а отже вона мала право подати апеляційну скаргу на вирок суду.
Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , необхідно залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 05 липня 2023 року - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 05 липня 2023 року щодо  ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та його захисника  ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                         є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                      ОСОБА_3