Номер провадження: 22-ц/813/6284/23 
Справа № 523/10802/22
Головуючий у першій інстанції Бузовський В. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.11.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого – Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Погорєлової С.О.
за участю секретаря судового засідання: Трофименка О.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу  ОСОБА_1  на заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 13 березня 2023 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , до ОСОБА_1 , треті особи: Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, -

                        В С Т А Н О В И В:

У вересні 2022 року ОСОБА_2 , яка дії в своїх інтересах та в інтересах своїх неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , звернулась до Суворовського районного суду м. Одеси із позовом до ОСОБА_1 про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, треті особи: Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради.
Позов мотивований тим, що квартира  АДРЕСА_1 належить на праві власності неповнолітнім дітям  ОСОБА_2 - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . У належній дітям квартирі зареєстрований колишній чоловік позивача та батько неповнолітніх дітей – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Сторони та їхні діти проживали разом у спірній квартирі, хоча спільним побутом пов`язані не були та не вели спільного господарства. Останні декілька років відповідач почав зловживати спиртними напоями, у зв`язку з чим подальше проживання в квартирі з відповідачем стало нестерпним та загрожує психічному та фізичному здоров`ю дітей, чим створює перешкоди у володінні, користуванні та розпорядженні їхнім майном. 
Заочним рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 13 березня 2023 року позов ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах своїх неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , задоволено. Визнано ОСОБА_1 таким, що втратив право користування житловим приміщенням в квартирі АДРЕСА_1 . Встановлено, що дане рішення суду є підставою для зняття його з реєстраційного обліку за місцем реєстрації.
Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 19 квітня 2023 року заяву відповідача ОСОБА_1 про перегляд даного заочного рішення залишено без задоволення.
Не погоджуючись з таким заочним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 13 березня 2023 року та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. 
Будучи в розумінні ст. ст. 128, 130 ЦПК України належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання, призначене на 07.11.2023 року на 14-30 годину сторони та преставники третіх осіб не з`явились, про причини не явки не повідомили, належної ініціативи взяти участь у розгляді справи в режимі відеоконференції не виявили.
07.11.2023 року від ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 хворіє, а також має намір укласти угоду про надання правової допомоги з адвокатом.
Проте, дана заява задоволенню не підлягає, оскільки відповідачем не надано доказів щодо стану свого здоров`я, та крім того, у нього було достатньо часу для звернення за правовою допомогою до юриста.
Крім того, заява ОСОБА_1 не підписана цифровим підписом, що унеможливлює ідентифікувати особу, від імені якої надійшло клопотання.
Відповідно до статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Таким чином, враховуючи розумні строки розгляду апеляційної скарги на рішення суду, усвідомленість її учасників про розгляд справи, балансу сторін у якнайшвидшому розгляді справи, достатньої наявності у справі матеріалів для розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належно сповіщених сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з наведених у цій постанові підстав.
Відповідно до ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо, зокрема справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку з не проживанням в жилому приміщенні понад один рік без поважних причин ОСОБА_1 втратив право користування житловим приміщенням в квартирі АДРЕСА_1 , що є підставою для зняття його з реєстраційного обліку за даною адресою. 
Проте повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції не можна. 
Судом встановлено, з матеріалів справи вбачається, що:
- неповнолітні ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є власниками, по частині кожен, квартири АДРЕСА_1 на праві приватної власності, що підтверджується свідоцтвами про право на спадщину за законом від 23.08.2022 року, які посвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Русских С.Б., реєстровий № 1485,1486 (а.с. 09,13);
- відповідно до відомостей спадкового реєстру, спадкодавцеві ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_5 , квартира АДРЕСА_1 належала на підставі рішення Суворовського районного суду м. Одеси  від 15.05.2009 року, право власності на неї було зареєстровано в КП «ОМБТІ та РОН» 10.03.2010 року (а.с. 10-12);
- ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебували в зареєстрованому шлюбі з 23.09.2006 року, під час якого народились діти: дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та син ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.20,22);
- рішенням Суворовського районного суду м.Одеси від 07.11.2019 року шлюб між позивачем та відповідачем було розірвано (а.с.17-18);
- відповідач ОСОБА_1 має зареєстроване місце свого проживання в квартирі АДРЕСА_1 . 
Позивачка зазначає, що відповідач ОСОБА_1 кілька років в квартирі не проживає, його речі в квартирі відсутні, перепон в проживанні йому ніхто не чинив.
Колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права в межах заявлених вимог, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає зазначеним вимогам цивільного процесуального законодавства України.
Конституцією України передбачено як захист права власності, так і захист права на житло.
Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
За положеннями статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Частиною першою статті 383 ЦК України та статтею 150 Житлового кодексу Української РСР (далі - ЖК Української РСР) закріплені положення, відповідно до яких громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ними (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей та інших осіб.
Згідно з частиною першою статті 156 ЖК Української РСР члени сім`ї власника жилого будинку, які проживають разом із ним у будинку, що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку, якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.
Відповідно до частини четвертої статті 156 ЖК Української РСР до членів сім`ї власника будинку (квартири) належать особи, зазначені в частині другій статті 64 цього Кодексу, а саме подружжя, їх діти і батьки. Членами сім`ї власника може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з ним і ведуть з ним спільне господарство.
Статтею 317 ЦК України встановлено, що власникові належить право володіння, користування і розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місце знаходження майна.
Згідно з статтею 391 ЦК України власник має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Зазначена норма матеріального права визначає право власника, у тому числі житлового приміщення або будинку, вимагати будь-яких усунень свого порушеного права від будь-яких осіб будь-яких шляхом, який власник вважає прийнятним.
Визначальним для захисту права на підставі цієї норми права є наявність у позивача права власності та встановлення судом наявності перешкод у користуванні власником своєю власністю. При цьому не має значення, ким саме порушене право та з яких підстав.
Статтею 405 ЦК України передбачено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником. Член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
Відповідно до вказаної норми закону при вирішенні питання про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, враховуються причини її відсутності. Підставою для визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, може слугувати лише свідома поведінка такої особи, яка свідчить про втрату нею інтересу до такого житлового приміщення.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених ЦПК України, при цьому саме на позивача процесуальний закон покладає обов`язок довести факт відсутності відповідача понад встановлені статтею 71 ЖК Української РСР строки у жилому приміщенні без поважних причин.
Частиною четвертою статті 10 ЦПК України і статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - ЄСПЛ) на суд покладено обов`язок під час розгляду справ застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику ЄСПЛ як джерело права.
Відповідно до статті 1 першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Відповідно до практики ЄСПЛ під майном також розуміються майнові права.
Згідно із статтею 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного та сімейного життя, до свого житла та кореспонденції.
Поняття «житло» не обмежується приміщеннями, яке законно займають або законно створено. Чи є конкретне місце проживання «житлом», яке підлягає захисту на підставі пункту 1 статті 8 Конвенції, залежить від фактичних обставин, а саме від наявності достатніх та триваючих зв`язків із конкретним місцем (рішення ЄСПЛ від 18 листопада 2004 року в справі «Прокопович проти Росії», заява № 58255/00, пункт 36). Втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла (рішення ЄСПЛ від 13 травня 2008 року у справі «МакКенн проти Сполученого Королівства», заява № 19009/04, пункт 50).
Втручання держави є порушенням статті 8 Конвенції, якщо воно не переслідує законну мету, одну чи декілька, що перелічені у пункті 2 статті 8, не здійснюється «згідно із законом» та не може розглядатись як «необхідне в демократичному суспільстві» (рішення ЄСПЛ від 18 грудня 2008 року в справі «Савіни проти України», заява № 39948/06, п. 47).
У пункті 44 рішення ЄСПЛ від 02 грудня 2010 року в справі «Кривіцька та Кривіцький проти України», заява № 30856/03, ЄСПЛ визначив, що втручання у право заявника на повагу до його житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві». Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути співрозмірним із переслідуваною законною метою. Концепція «житла» має першочергове значення для особистості людини, самовизначення, фізичної та моральної цілісності, підтримки взаємовідносин з іншими, усталеного та безпечного місця в суспільстві.
У справі, що переглядається, суд першої інстанції належним чином не встановив факт непроживання в квартирі  АДРЕСА_1 та не дослідив чи збалансовує рішення, ухвалене судом першої інстанції, інтереси позивача, як матері неповнолітніх дітей - власників спірної квартири та відповідача, який є батьком неповнолітніх дітей власників квартири, колишнім чоловіком позивача, сином попереднього власника квартири ОСОБА_5 та який зареєстрований у спірній квартирі з 29.10.2015 року та не має іншого житла.
Європейський суд з прав людини у своїй практиці послідовно дотримується позиції, що втрата житла є найбільш крайньою формою втручання у право на повагу до житла («Kryvitska and Kryvitskyy v.Ukraine», заява № 30856/03), наголошує, що втручання у право на повагу до житла має бути не лише законним, але й «необхідним у демократичному суспільстві» (Zehentner v.Austria), заява № 20082/02, пункт 56, ECHR 2009).
Оскільки збереження або втрата права користування житлом за відсутнім мешканцем, у будь-якому випадку, прямо залежить від причин відсутності, то під час вирішення цієї категорії справ з`ясуванню підлягають обставини, які мають значення для встановлення причин довготривалої відсутності особи.
Згідно з цивільним процесуальним законодавством кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом (ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України).
Тож у правових спорах щодо визнання особи такою, що втратила право користування житлом, саме на позивача покладено обов`язок доведення факту відсутності відповідача понад встановлені строки у жилому приміщенні без поважних причин.
Зокрема, позивачем не було надано суду доказів, які б достеменно та офіційно підтверджували не проживання відповідача у квартирі без поважних причин, період відсутності, причин відсутності, зокрема, акту обстеження проживання особи, показів свідків, інформації про перетин відповідача державного кордону України, тощо. 
Сама по собі судова повістка-повідомлення з відміткою про відсутність адресата (відповідача) за місцем проживання, хоча і не перешкоджає розгляду судом справи за відсутності відповідача (ч.8 ст. 128 ЦПК України), але разом з тим і не перешкоджає відповідачу доводити свої заперечення на позов, оскільки не свідчить про його ухилення від виконання процесуальних обов`язків на відміну від бездіяльності без поважних причин у разі вручення судової повістки з позовною заявою або у разі зафіксованої відмови відповідача від отримання судової кореспонденції. При цьому слід враховувати, що в матеріалах справи відсутні відомості про отримання відповідачем позовної заяви та обізнаність про розгляд справи районним судом.
Відповідачем до апеляційної скарги додано письмові пояснення трьох сусідів з вказівкою їх анкетних даних та точної адреси проживання у тому ж багатоквартирному будинку, де знаходиться спірна квартира із засвідченням їхніх підписів головою ОСББ «Камелія 26» ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_1 на протязі тривалого часу постійно мешкає у квартирі  АДРЕСА_1 ; довідкою голови ОСББ «Камелія 26» Гальченко Т.В., що ОСОБА_1 на протязі останніх років постійно мешкає у квартирі  АДРЕСА_1 ; копією постанови Суворовського районного суду м. Одеси від 03.02.2022 року у справі про адміністративне провадження № 523/846/22 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 173-2 КпАП України), відповідно до якої судом встановлено вчинення ОСОБА_1 за місцем мешкання у квартирі  АДРЕСА_1 домашнього насильства психологічного характеру через вживання нецензурної лайки по відношенню до співмешканки ОСОБА_7 (а. с. 107-111).
Конституція України захищає як право на житло, так і право власності.
Крім того, щодо визнання члена сім`ї власника житла таким, що втратив право користування житлом, варто врахувати, що за змістом статей 150, 156, 162 Житлового кодексу УРСР право членів сім`ї власника квартири користуватись жилим приміщенням нарівні з власником може виникнути та існувати лише за умови, що така особа є членом сім`ї власника житлового приміщення, власник житлового приміщення надавав згоду на вселення такої особи як члена сім`ї.
Позивач обґрунтовувала заявлені вимоги тим, що останні декілька років відповідач зловживає алкогольними напоями і є загрозою для фізичного та психічного здоров`я, а також для нормальної життєдіяльності дітей і спільне проживання з ним у квартирі є нестерпним, чим створюються перешкоди у володінні, користуванні та розпорядженні квартирою. В якості правової підстави задоволення заявлених вимог про визнання особи такою, що втратила право користування квартирою, позивач вказувала ч.2 ст. 406 ЦК України.
Між тим, суд першої інстанції задовольняючи позов про визнання ОСОБА_1 особою, що втратила право користування квартирою, виходив з того, що ОСОБА_1 кілька років в квартирі не проживає, його речі в квартирі відсутні, перепон в проживанні йому ніхто не чинив, його особистих речей в квартирі не має.
Проте позивач відповідних обставин в якості обгрунтувань заявленої вимоги не наводила.
При таких обставинах, а також приймаючи до уваги відсутність належних і достатніх доказів про не проживання відповідача у спірній квартирі, і навпаки, надання відповідачем доказів про зворотне, рішення суду першої інстанції з наведеними обгрунтуваннями не може залишатися в силі і підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення.
Ухвалюючи власне судове рішення колегія суддів виходить з такого. 
Положеннями статті 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Право користування чужим майном передбачено у статтях 401-406 ЦК України.
У частині першій статті 401 ЦК України передбачено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
У частині першій статті 402 ЦК України вказано, шо сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.
Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо). 
Права члена сім`ї власника житла на користування цим житлом визначено у статті 405 ЦК України, у якій зазначено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом із ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.
Член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
У статті 406 ЦК України унормовано питання припинення сервітуту.
Сервітут припиняється у разі, зокрема, припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту.
Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом.
При порівнянні норм ЖК УРСР та ЦК України можна зробити такі висновки:
У частині першій статті 156 ЖК УРСР не визначені правила про самостійний характер права члена сім`ї власника житлового будинку на користування житловим приміщенням, не визначена і природа такого права. 
Передбачено право члена сім`ї власника житлового будинку користуватися житловим приміщенням нарівні з власником, що свідчить про похідний характер права користування члена сім`ї від прав власника.
Зазначена норма не передбачає і самостійного характера права користування житловим приміщенням, не вказує на його речову чи іншу природу.
Водночас, посилання на наявність угоди про порядок користування житловим приміщенням може свідчити про зобов`язальну природу такого користування житловим приміщенням членом сім`ї власника.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено перелік речових прав, похідних від права власності:
право користування (сервітут);
інші речові права відповідно до закону.
Тобто під речовим правом розуміється такий правовий режим речі, який підпорядковує цю річ безпосередньому пануванню особи. 
Особливістю вирішення вказаного спору є те, що при створенні сім`ї, встановленні сімейних відносин, власник і член сім`ї, тобто дружина і чоловік вважали, що їх відносини є постійними, не обмеженими у часі, а не про тимчасовий характер таких відносин.
Тому і їх права, у тому числі і житлові, розглядалися як постійні. За логікою законодавця у законодавстві, що регулює житлові правовідносини, припинення сімейних правовідносин, втрата статусу члена сім`ї особою, саме по собі не тягне втрату права користування житловим приміщенням. 
Разом із тим, відповідно до частин першої та другої статті 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
Отже, при розгляді питання про припинення права користування колишнього члена сім`ї власника житла, суди мають приймати до уваги як формальні підстави, передбачені статтею 406 ЦК України, так і зважати на те, що сам факт припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням, та вирішувати спір з урахуванням балансу інтересів обох сторін.
Положення статті 406 ЦК України у спорі між власником та колишнім членом його сім`ї з приводу захисту права власності на житлове приміщення, можуть бути застосовані за умови наявності таких підстав - якщо сервітут був встановлений, але потім припинився. Однак встановлення такого сервітуту презюмується на підставі статті 402, частини першої статті 405 ЦК України.
Дійсна сутність відповідних позовних вимог має оцінюватись судом виходячи з правових та фактичних підстав позову, наведених у позовній заяві, а не лише тільки з формулювань її прохальної частини, які можуть бути недосконалими.
У всякому разі неможливість для власника здійснювати фактичне користування житлом (як і будь-яким нерухомим майном) через його зайняття іншими особами не означає втрату власником володіння такою нерухомістю.
Такі висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від   04 липня 2018 року у справі № 353/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18).
Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).
Відповідно до частин першої-третьої статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
В матеріалах відсутні належні, допустимі та достатні докази порушення відповідачем правил співжиття з позивачем та неповнолітніми дітьми, у тому числі і систематичного, або триваючої антигромадської поведінки та вжиття з цих підстав до нього заходів реагування, відсутні і будь-які докази звернення останньої до поліції та органу місцевого самоврядування щодо поведінки відповідача.
Єдина в матеріалах справи постанова про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства психологічного характеру (нецензурна лайка) стосується поведінки відповідача відносно його співмешканки ОСОБА_7 , а не позивача та її неповнолітніх дітей і дана постанова надана вже на стадії апеляційного перегляду справи самим відповідачем в якості доказу його проживання у спірній квартирі. 
Враховуючи відсутність доказів, які підтверджують обставини, якими позивач обгрунтовувала заявлені нею вимоги на час звернення до суду з відповідним позовом, позов про визнання відповідача особою, яка втратила право користування нежитловим приміщенням задоволенню не підлягає. 
Колегія суддів при цьому звертає увагу, що у постановах Верховного Суду України від 15 травня 2017 року у справі  № 6-2931цс16, від 29 листопада 2017 року у справі № 753/481/15-ц   (провадження № 6-13113цс16), від 09 жовтня 2019 року у справі № 695/2427/16-ц, (провадження № 61-29520св18), від 09 жовтня 2019 року у справі № 523/12186/13-ц (провадження № 61-17372св18) зазначено, що власник має право вимагати від осіб, які не є членами його сім`ї, а також не відносяться до кола осіб, які постійно проживають разом з ним і ведуть з ним спільне господарство, усунення порушень свого права власності у будь-який час. 
Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню, а позов – залишенню без задоволення. 
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України  якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З матеріалів справи вбачається, що апелянтом за подання апеляційної скарги сплачений судовий збір у розмірі 1 488 грн. 60 коп., внаслідок чого з позивача на користь апелянта слід стягнути судовий збір у зазначеному розмірі.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, Одеський апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково.
Заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 13 березня 2023 року – скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , до ОСОБА_1 , треті особи: Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради, Департамент надання адміністративних послуг Одеської міської ради про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням – залишити без задоволення. 
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1 488 грн. 60 коп.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складений: 17.11. 2023 року.

Головуючий                          О.М. Таварткіладзе 

Судді:                         А.П. Заїкін

                                                                               С.О. Погорєлова