Постанова
Іменем України
 
14 листопада 2023 року
 
м. Київ
 
провадження №22-ц/824/11551/2023
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді - Мазурик О. Ф. (суддя-доповідач),
суддів: Желепи О. В., Немировської О. В., 
за участю секретаря Ратушного А. В.,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
 
на рішення Голосіївського районного суду м. Києва 
 
від 19 травня 2023 року 
 
у цивільній справі №752/2048/23 Голосіївського районного суду м. Києва
 
за позовом ОСОБА_1 
 
до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України",
 
треті особи: Міністерство розвитку громад, територій та інфраструктури України, виконуючий обов`язки голови Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" Востріков Олексій Миколайович, Первинна профспілкова організація контролерів та ревізорів Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"
 
про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
                                                У С Т А Н О В И В: 
В січні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (далі - ДП «Адміністрація морських портів України», ДП «АМПУ», Підприємство,  відповідач) про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В лютому 2023 року позивач, посилаючись на те, що за час роботи на Підприємстві йому не в повному обсязі здійснювалося нарахування та виплата заробітної плати, звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості по заробітній плати з період з лютого 2022 року по січень 2023 року в розмірі 142 014, 15 грн.
Ухвалою суду від 20 березня 2023 року справи об`єднані в одне провадження.
Звертаючись до суду, позивач  доводив незаконність його звільнення з посади директора департаменту внутрішнього аудиту апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України  через відмову від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці.
Посилався на несумісність та протиріччя у підставах, викладених в оскаржуваному наказі про звільнення. Зазначив, що його попередили про переведення в іншу місцевість, а звільнили внаслідок відмови продовжувати роботу у зв`язку зі зміною істотних умов праці.
У наказі, який був підставою для видання наказу про його звільнення з роботи, відсутнє посилання на зміну істотних умов праці, а йде мова про переведення його в іншу місцевість шляхом зміни місця роботи працівників апарату управління.
На думку позивача така підстава, як переведення в іншу місцевість, є різновидом переведення на іншу роботу, а не зміною істотних умов праці, та є порушенням вимог ч. 1, 3, 4, ст. 32, п. 6, ч. 1, ст. 36 КЗпП України та ст. 3 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Вказав, що всупереч вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України відповідач не пропонував позивачу, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, іншої роботи.
Поряд з тим вважав, що дійсних змін в організації виробництва і праці відповідача, що призвели до зміни істотних умов праці, не відбулося. 
Крім того звернув увагу суду, що він є обраним членом профспілкового комітету первинної профспілкової організації, однак його звільнення відбулося без попередньої згоди профспілкового органу, що є порушенням вимог закону.
Також вважав, що в.о. голови правління ДП «Адміністрація морських портів України» не мав повноважень на його звільнення з роботи, оскільки відповідно до п.70 Статуту підприємства звільнення директора департаменту внутрішнього аудиту віднесено до виключної компетенції Наглядової Ради підприємства або Міністерства.
Окрім приведених порушень, йому в день звільнення не була видана трудова книжка, а наказ про звільнення був виданий лише 23 січня 2023 року, не дивлячись на те, що він був присутній на роботі в день звільнення.
Звертаючись до суду з позовом про стягнення заборгованості по заробітній платі, зазначив, що під час перебування на посаді йому нараховувалася та виплачувалася заробітна плата не в повному обсязі, виходячи з посадового окладу в розмірі 76 588 грн, без врахування наказу відповідача №76-к від 18 лютого 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП «АМПУ», введеного в дію з 18 лютого 2022 року, яким його посадовий оклад був встановлений у розмірі 90 000 грн.
За наведених обставин вважав, що відповідач не в повному розмірі здійснив йому нарахування та виплату заробітної плати за відпрацьований час в період з 18 лютого 2022 року по день звільнення. Також вважав, що і розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен розраховуватися не із розрахунку нарахованої та виплаченої заробітної плати, а із  посадового окладу в розмірі   90 000 грн.
09 квітня 2023 року відповідач подав відзив на позов про поновлення на роботі, яким проти позову заперечував. Доводив, що позивача було належним чином повідомлено про зміну істотних умов праці, однак останній не погодився на роботу в нових умовах, а тому відповідач правомірно звільнив його з роботи на підставі пункту 6 частини 1 статті 36 КЗпП України.
Крім того, 13 березня 2023 року до суду надійшли пояснення 3-ї особи - Первинної профспілкової організації контролерів та ревізорів Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в яких зазначається, що позивач з грудня 2019 року є членом виборного органу профспілкової організації.
Посилаючись на те, що при звільненні позивача з роботи адміністрація не зверталася до профспілкового комітету з поданням про надання згоди на його звільнення, вважали таке звільнення порушенням вимог ст.252 КЗпП України та Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Також, до суду надійшли пояснення 3-ї особи- Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України, в яких зазначається, що відповідно до Статуту ДП «АМПУ», затвердженого наказом Мінінфроструктури від 14 січня 2022 року №14, Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» є державним унітарним підприємством і діє як державне комерційне підприємство, створене відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 04 березня 2013 року №133 «Про погодження пропозиції щодо реорганізації державних підприємств морського транспорту» та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України.
Призначення на посаду та звільнення з посади посадової особи державного підприємства, який не є керівником такого державного підприємства, до компетенції Мінінфраструктури не належить та погодження з Міністерством не потребує.
Наказом Мінінфраструктури від 13 березня 2019 року №163 «Про наглядову раду Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» було призначено та обрано склад наглядової ради. Наказом Мінінфраструктури від 23 квітня 2022 року №240 року «Про деякі питання діяльності наглядової ради державного підприємства «Адміністрація морських портів України» припинено повноваження незалежних членів та членів наглядової ради у зв`язку із закінченням строку їх повноважень з одночасним припиненням дії цивільно-правових договорів.
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2023  визнано незаконним наказ ДП «Адміністрація морських портів України» від 17.01.2023 року №37-к «Про звільнення»; поновлено ОСОБА_1 на посаді директора департаменту внутрішнього аудиту апарату управління ДП «Адміністрація морських портів України» з 17 січня 2023 року; стягнуто з  відповідача на користь позивача 347 905,36 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за вирахуванням визначених законом податків та зборів; в решті позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду в частині відмови у стягненні заборгованості із заробітної плати, стягнення в меншому розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також відхилення судом підстав/мотивів, викладених у позовній заяві, щодо визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач, діючи через представника, подав апеляційну скаргу.
В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що суд першої інстанції незаконно та необґрунтовано відмовив у стягненні заборгованості із заробітної плати та встановив стягнення в меншому розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Також суд відхилив підстави та мотиви, викладені в позовній заяві стосовно незаконності наказу про звільнення, поновлення позивача  на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Позивач стверджує, що суд порушив норми процесуального та матеріального права через невірне визначення обставин, необґрунтовану відмову у витребуванні доказів, неправильне їх дослідження та оцінку, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права. 
Відповідач, вважаючи, що рішення суду ухвалене з грубим порушенням низки норм матеріального і процесуального права, також  оскаржив його в апеляційному порядку.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилався на те, що задовольняючи позов, суд першої інстанції неправильно визначив істотні обставини справи, не дав належної оцінки істотним обставинам і припустився висновків, що не відповідають таким обставинам, а також неправильно застосував норми процесуального законодавства, що спричинило ухвалення незаконного судового рішення.
Суд першої інстанції дійшов суперечливих висновків у мотивувальній частині рішення та не врахував, що у зв`язку із запровадженням в України правового режиму воєнного стану, у галузі трудових відносин, законом запроваджений особливий, тимчасовий за своєю суттю, спеціальний за юридичною природою, режим регулювання трудових відносин. Розглядаючи спір, суд першої інстанції  протиправно не застосував норми спеціального права, що містяться у спеціальному Законі України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», а тому ухвалив незаконне рішення.
Суд першої інстанції не врахував, що позивач пропустив строк на звернення до суду за захистом порушеного трудового права, який не є тотожним із строком позовної давності. Відтак для застосування строку не потрібна заява відповідача, натомість суд застосовує наслідки строку у випадку виявлення такого пропуску.
Представник позивача - Задорожний О. В. в судовому засіданні апеляційну скаргу свого довірителя підтримав та просив задовольнити з підстав, викладених в ній. Апеляційну скаргу відповідача просив залишити без задоволення.
 
Представник відповідача -  Сидоренко Д. О. в судовому засіданні апеляційну скаргу                    ДП "АМПУ" підтримав з підстав, викладених в ній. Апеляційну скаргу позивача просив залишити без задоволення.
 
Треті особи, належним чином повідомлені про день, час та місце розгляду справи в судове засідання своїх представників не направили.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників третіх осіб.
 
Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, що заявлялися у суді першої інстанції, дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
Судом встановлено, що наказом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» №135/10 від 27 грудня 2022 року «Про запровадження змін в організації виробництва і праці та зміну істотних умов праці» запроваджено в апараті управління підприємства зміни в організації виробництва і праці (т. 1, а.с. 38).
 
Підпунктом 1 пункту 2 наказу передбачено, що у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, визначеними у п. 1 цього наказу, змінено з 17 січня 2023 року істотні умови праці працівників апарату управління, перелік яких зазначено в додатку 1 до цього наказу, та визначено їх місце роботи за адресою: м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1.
 
Відповідно до п. 6 додатку 1 до наказу, позивача включено до переліку працівників апарату управління, для яких з 17 січня 2023 року передбачені зміни в організації виробництва і праці, визначені даним наказом.
 
30 грудня 2022 року позивачу було вручено повідомлення про зміну істотних умов праці з 17 січня 2023 року.
 
16.01.2023 ОСОБА_1 висловив письмову незгоду із Наказом про переведення  в іншу місцевість №135/10, шляхом зазначення відповідного напису на повідомленні, зокрема про те, що він категорично незгоден і відмовляється від переведення на роботу в іншу місцевість (з м. Києва до м. Одеса), оскільки вважає Наказ № 135/10 незаконним, необґрунтованим та таким, що грубо порушує законодавство України та його права (т. 1, а. с. 37).
 
Наказом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»  №37-к від              17 січня 2023 року позивач був звільнений з роботи з посади Директора департаменту внутрішнього аудиту апарату управління Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» за п. 6  ст. 36 КЗпП України (відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці) (т. 1, а.с. 35). 
 
Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення на посаді, суд першої інстанції виходив з того, що в діяльності відповідача були відсутні зміни в організації виробництва і праці, які могли стати наслідком запровадження змін в істотних умовах праці позивача, якими відповідач вважає переведення працівників на роботу в іншу місцевість разом з підприємством.
 
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача, що вірно встановивши обставини справи суд дійшов помилкового висновку про не доведення наявності змін в організації виробництва і праці. До такого висновку суд дійшов з порушенням норм матеріального права, а саме Закону України  «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX.
 
Так під терміном «зміни в організації виробництва і праці» розуміється раціоналізація робочих місць, уведення нових форм організації праці, серед них перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадження передових методів, технологій тощо.
 
Організація праці тісно взаємопов`язана з організацією виробництва. Як складова частина організації виробництва, організація праці  включає проведення заходів, спрямованих на раціональне використання робочої сили та створення безпечних умов праці.
Важливим  елементом організації праці  на підприємстві є організація робочих місць з метою створення необхідних умов для високопродуктивної та високоякісної праці при якомога менших фізичних зусиллях і мінімальному нервовому напруженні працівника.
 
Сутність організації виробництва полягає в об`єднанні та забезпеченні взаємодії та необхідних взаємозв`язків всіх елементів виробничого процесу на підприємстві, встановленні узгоджених дій всіх учасників виробництва з метою досягнення певної мети.
Дійсно у постанові Верховного Суду в справі №215/4817/17 від 04 грудня 2019 року щодо звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України визначено, що під змінами в організації виробництва і праці слід розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені, за загальним правилом, впровадженням нової техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищення продуктивності праці, поліпшення економічних і соціальних показників, створення безпечних умов праці, поліпшення її санітарно-гігієнічних умов».
Однак судом не враховано, що правовідносини між сторонами у справі  №215/4817/17 виникли у мирний час, а у справі, що переглядається судом апеляційної інстанції під час воєнного стану. А тому аналіз об`єктивно необхідних дій власника підприємства слід розглядати з урахуванням законодавства щодо врегулювання трудових правовідносин в умовах воєнного стану.
 
Так, з початком повномасштабного вторгнення в Україну законодавцем було прийнято два важливих законодавчих акти, якими встановлено нові правила організації трудових відносин в умовах воєнного стану всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. 
 
Законом України  «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX на період дії воєнного стану введено обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України 9 (ч. 2                  ст. 1).
 
Крім того, вище зазначеним Законом та Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2022 № 2352-IX, внесено зміни у питання щодо особливості переведення та зміни істотних умов праці в умовах воєнного часу.
 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 3 Закону № 2136-IX, у період дії воєнного стану роботодавець має право перевести працівника на іншу роботу, не обумовлену трудовим договором, без його згоди (крім переведення на роботу в іншу місцевість, на території якої тривають активні бойові дії), якщо така робота не протипоказана працівникові за станом здоров`я, лише для відвернення або ліквідації наслідків бойових дій, а також інших обставин, що ставлять або можуть становити загрозу життю чи нормальним життєвим умовам людей, з оплатою праці за виконану роботу не нижче середньої заробітної плати за попередньою роботою.
 
Згодом до ч. 2 ст. 3 Закону № 2136-IX внесено доповнення Законом № 2352-IX від 01.07.2022, який визначає, що у період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених ч. 3 ст. 32 та                          ст. 103 КЗпП України, здійснюється не пізніше як до фактичного запровадження таких умов (тобто, без повідомлення працівника за два місяці, до фактичної дати переведення).
 
Колегія суддів звертає увагу, що зі змісту назви ст. 3  Закону «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»  вбачається, що положення цієї статті регулюють питання  особливості переведення та зміни істотних умов праці в умовах воєнного часу. 
 
З аналізу ч. 1  цієї статті вбачається, що у період дії воєнного стану законодавцем передбачена можливість змін умов праці, в тому числі і переведення працівника на іншу роботу без згоди останнього, та за згодою останнього у разі переведення на роботу в іншу місцевість, на території якої тривають активні бойові дії. А з аналізу ч. 2 цієї статті вбачається, що в продовження положень, які регулюють переведення працівника у період дії воєнного стану (у тому числі і переведення на роботу в іншу місцевість), законодавець закріпив положення, що така зміна істотних умов праці здійснюються без повідомлення працівника за два місяці, до фактичної дати переведення. 
 
Таким чином, із системного тлумачення положень ч. 1 та ч. 2 ст. 3 Закону «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» можна дійти висновку, що переведення працівника на роботу в іншу місцевість в умовах воєнного стану є зміною істотних умов праці.
 
У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що  внаслідок збройної агресії РФ та ракетних обстрілів у місті Києві були запроваджені тотальні обмеження електропостачання, що виключало можливість ведення господарсько - фінансової діяльності підприємства на території міста Києва.
 
З матеріалів справи вбачається та визнано сторонами у справі, що позивач виконував свої трудові обов`язки у місті Києві по проспекту Перемоги, 14. Зазначена будівля є офіційним місцезнаходженням Міністерства інфраструктури України та перебуває у безпосередній близькості від будівель Міністерства оборони України, станції теплозабезпечення №1 «Київенерго», ПрАТ НЕК «Укренерго» та залізничного вокзалу, які піддавалися систематичним обстрілам. Така будівля в умовах збройної агресії є місцем, небезпечним для перебування та виконання трудових обов`язків працівниками. Крім того перебування у приміщенні вищого органу державної влади збільшувало ризики як для підприємства, так і для працівників.
 
Колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що  наведене вимагало від роботодавця вжиття заходів задля забезпечення функціонування державного підприємства стратегічного значення та ухвалення рішення про концентрацію трудових ресурсів підприємства поза територією міста Києва. 
 
В умовах, що склались у місті Києві у грудні 2022 року та прогнозувались уповноваженими особами місцевого самоврядування на січень-лютий 2023 року, керівник ДП "АМПУ" визначив, що належні та безпечні умови праці (кількість обстрілів, зниження загроз життю та здоров`ю працівника внаслідок переміщення з будівлі Міністерства інфраструктури України, безперервне енергозабезпечення, комфортні умови для роботи, кліматичні умови, підвищення ефективності тощо) будуть забезпечені позивачу саме у місті Одесі.
 
За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що створення безпечних умов праці під час воєнного стану були об`єктивно необхідними змінами в організації виробництва та праці, а тому доводи позивача про те, що  на підприємстві не відбулося змін в організації виробництва та праці є необґрунтованими. 
 
За змістом наказу ДП «Адміністрація морських портів України» №135/10 від 27 грудня 2022 року «Про запровадження змін в організації виробництва і праці та зміну істотних умов праці» в апараті управління підприємства запроваджено зміни в організації виробництва і праці.
 
У зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці змінено з 17 січня 2023 року істотні умови праці працівників апарату управління, а саме: визначено їх робочі місця за адресою:  м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 1.
 
Звертаючись до суду із позовом, позивач у позовній заяві зазначив, що 16.01.2023 він висловив свою незгоду із Наказом про переведення  в іншу місцевість №135/10, шляхом зазначення відповідного напису на повідомленні, зокрема те, що позивач категорично незгоден і відмовляється від переведення на роботу в іншу місцевість (з м. Києва до             м. Одеса), оскільки вважає Наказ № 135/10 незаконним, необґрунтованим та таким, що грубо порушує законодавство України та його права (т. 1, а.с. 6-7).
 
Відповідно до частини четвертої статті 32 КЗпП України, якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України.
 
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці. 
 
Позивач наголошував на тому, що пункт 6 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю містить дві різні підстави для звільнення. Одна із них стосується незгоди працівника з переведенням до іншої місцевості разом із підприємством. Інша підстава пов`язана з відмовою працівника працювати у нових умовах, що стали істотними для його роботи. Він наголошував, що були відсутні зміни в організації виробництва і праці, які могли стати наслідком запровадження змін в істотних умовах праці позивача та  аргументував, що видання наказу про переведення на роботу до іншої місцевості роботодавцем не надавало йому права звільняти працівника через його незгоду із новими умовами праці. Позивач вказував, що, якщо підприємство фактично змінило місце розташування, і працівник відмовився із переведення разом з підприємством, то згідно із законодавством це могло би бути підставою для його звільнення. Однак роботодавець не зміг підтвердити факт  переміщення підприємства до іншої місцевості. Позивач визнав, що  він не погодився на переведення до іншої місцевості, але така відмова не може бути підставою для звільнення через незгоду продовжувати працювати у зв`язку із зміною істотних умов праці, яка є самостійною підставою для звільнення.
 
Враховуючи, що зі змісту  оскаржуваного наказу вбачається, що підставою для звільнення позивача стала відмова останнього від продовження роботи у зв`язку із змінами істотних умов праці, а не відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, колегія суддів вважає неспроможними доводи позивача щодо не доведення відповідачем обставин  зміни місцерозташування підприємства.
 
Виходячи з підстав звільнення у  цій справі підлягає з`ясуванню питання чи є положення підпункту 1 пункту 2 наказу роботодавця про зміну місця роботи  (з м. Києва до м. Одеса) рішенням про зміну істотних умов праці.
 
Зі змісту ч. 3 ст. 32 КЗпП вбачається, що зміна істотних умов праці включає зміну системи та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших. Тобто перелік істотних умов праці не є вичерпним.
 
Згідно зі ст. 93 ЦК України, місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку. 
 
Таким чином чинне законодавство не визначає обов`язок роботодавця розмістити робоче місце працівника за місцезнаходженням юридичної особи. 
 
Діяльність підприємства може здійснюватися не тільки за його місцезнаходженням, але й за іншими адресами, наприклад, за місцезнаходженням його відокремлених підрозділів (філій), в орендованих або власних приміщеннях за іншими адресами.
Згідно зі ст. 29 КЗпП України, до початку роботи роботодавець зобов`язаний в узгоджений із працівником спосіб поінформувати працівника про: місце роботи (інформація про роботодавця, у тому числі його місцезнаходження), трудову функцію, яку зобов`язаний виконувати працівник (посада та перелік посадових обов`язків), дату початку виконання роботи; визначене робоче місце, забезпечення необхідними для роботи засобами.
Таким чином, роботодавцю належать дискреційні повноваження визначати умови виконання (у тому числі щодо місцезнаходження робочого місця конкретного працівника) працівником трудового договору, в тому числі визначати розміщення робочого місця, у тому числі розміщення робочого місця поза місцезнаходженням роботодавця.
До повноважень керівника підприємства належить право на власний розсуд визначити місце виконання статутної діяльності роботодавця та розмістити робоче місце працівника поза місцезнаходженням юридичної особи, у тому числі поза межами територіальної одиниці розміщення юридичної особи та/або реєстрації місця проживання працівника.
Отже, керівнику підприємства, з огляду на положення КЗпП України та статті 197 ГК України, делеговане право визначити місце виконання зобов`язання, у тому числі за укладеним трудовим договором - за місцем, яке визначено змістом зобов`язання.
Відповідач діє на підставі статуту та з дотриманням Закону України «Про морські порти України».
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про морські порти України», адміністрація морських портів України - державне підприємство, утворене відповідно до законодавства, що забезпечує функціонування морських портів, утримання та використання об`єктів портової інфраструктури державної форми власності, виконання інших покладених на нього завдань безпосередньо і через свої філії, що утворюються в кожному морському порту (адміністрація морського порту).
У відзиві на позовну заяву відповідач звернув увагу, що  загальновідомим фактом є те, що у місті Києві немає морських портів.
Водночас у кожному морському порті України наявний філіал ДП «АМПУ», які географічно розташовані у Донецькій, Запорізькій, Херсонській, Миколаївській та Одеській областях.
Саме у цих регіонах відповідач виконує всі свої статутні завдання, а тому у місті Києві фактично розташований лише робочий кабінет керівника відповідача.
Таке розташування обумовлене виключно необхідністю представницьких функцій та зручності керівника роботодавця під час перебування у будівлі уповноваженого органу управління державного підприємства - Міністерства розвитку територій громад та інфраструктури України, статус якого зазначений у виписці (витягу) з ЄДРПОУ.
По проспекту Перемоги, 14 у місті Києві відповідач орендує нежитлові приміщення. Натомість у місті Одесі відповідач має на праві господарського віддання окрему нежитлову будівлю в історичному центрі міста.
З огляду на викладене, у межах своїх дискреційних повноважень, з урахуванням загроз та викликів, що виникли та існували у місті Києві у листопаді-грудні 2022 - січні 2023 позивачу змінене місце виконання трудового договору. І така зміна є істотною зміною умов праці, оскільки за приписами діючого законодавства роботодавець повинен повідомити працівника про такі зміни умов праці під підпис та з урахуванням строку в умовах воєнного стану. 
З матеріалів справи вбачається, що підприємство дотрималося порядку та строку повідомлення позивача про зміну умов праці, як це передбачено Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача про помилковість висновку щодо порушення порядку звільнення позивача у зв`язку з ненаданням  первинною профспілковою організацією згоди на його звільнення.
Судом встановлено, що позивач з 27 грудня 2019 року є обраним членом профспілкового комітету Первинної профспілкової організації внутрішніх аудиторів, контролерів та ревізорів державного підприємства «Адміністрація морських портів України», тобто обраний до складу виборних профспілкових органів.
Законом передбачені особливості припинення трудових відносин з працівниками, які є членами профспілки або обрані до профспілкових органів. При цьому законодавцем внесено деякі зміни щодо звільнення таких працівників в умовах воєнного стану.
 
Так, під час війни роботодавець не повинен запитувати згоду профспілки на звільнення працівника з власної ініціативи з підстав, наприклад, скорочення чисельності або штату, систематичного невиконання трудових обов`язків, прогулу тощо. Разом з тим, залишається вимога щодо отримання роботодавцем згоди профспілки на звільнення працівників, обраних до профспілкових органів. За результатами розгляду вказаного подання профспілка повинна прийняти рішення про надання згоди на звільнення працівника або ж про відмову у її наданні.
 
Колегія суддів зазначає, що суд вірно встановив, що роботодавець не звертався до Первинної профспілкової організації внутрішніх аудиторів, контролерів та ревізорів державного підприємства «Адміністрація морських портів України» щодо надання згоди на звільнення позивача.
 
Констатувавши, що під час звільнення позивача із займаної посади не було отримано попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, суд першої інстанції визнав звільнення позивача протиправним, скасував відповідні накази та поновив позивача на посаді.
 
Разом  тим, судом не враховано, що Верховний Суд у постанові від 10 травня 2022 року зазначив: «Відсутність рішення профспілки під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору».
 
Отже, під час вирішення спору про визнання звільнення незаконним суд може зупинити провадження у справі, запитати позицію профспілки та після одержання її згоди або відмови продовжити розгляд спору по суті. Вказана позиція закріплена також у ст. 43 Кодексу законів про працю України.
 
З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи судом першої інстанції, відповідач 05.04.2023 звернувся до Первинної профспілкової організації внутрішніх аудиторів, контролерів та ревізорів державного підприємства «Адміністрація морських портів України»  із поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 (т.6,               а. с. 199-200).
 
За результатами розгляду подання ДП «АМПУ» від 05.04.2023 № 999/10-01-16/Вих Первинна профспілкова організація внутрішніх аудиторів, контролерів та ревізорів                   ДП «АМПУ» 20.04.2023 відмовила у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (т. 6,                               а. с. 207-217).
 
Судова колегія звертає увагу на те, що відповідно до частини 7 статті 43 КЗпП та частини 6 статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості. Враховуючи, що у зазначених нормах зміст поняття обґрунтованості рішення профспілкового органу закон не розкриває, то така обґрунтованість повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства та лексичного значення (тлумачення) самого слова "обґрунтований", яке означає "бути достатньо, добре аргументованим, підтвердженим науково, переконливими доказами, доведеними фактами".
Апеляційним судом установлено, що первинна профспілкова організація, відмовляючи в наданні згоди на звільнення позивача, виходила з того, що подання роботодавця до первинної профспілкової організації зроблено після збігу, майже, трьох місяців з моменту факту звільнення роботодавцем ОСОБА_1 . Вважали, що порушення відповідачем строків звернення з поданням є самостійною підставою для відмови у наданні згоди на звільнення позивача. Також відмову мотивовано з тих самих підстав,  які наведені у позовній заяві у якості  обґрунтування позовних вимог.
 
Однак, як вже зазначалося вище, згідно усталеної практики Верховного Суду відсутність рішення профспілки під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі. Тому, враховуючи, що така згода була запитана під час розгляду справи в суді першої інстанції, відмова профспілки в наданні згоди на звільнення позивача  з цієї підстави є необґрунтовано.
 
Також є необґрунтованою відмова  профспілки з тотожних підстав, наведених у позовній заяві,  мотиви відхилення яких  наведено вище, та не потребують повторного  викладення.
 
При цьому, відмовляючи у наданні згоди на звільнення позивача не зазначено правового обґрунтування незаконності його звільнення з підстав передбачених п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 відмовився від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.  Не зазначено правового обґрунтування  в чому незаконність дій роботодавця, коли працівник не бажає продовжувати роботу, і не зазначено норм матеріального права, які б передбачали інший порядок дій, ніж рішення роботодавця про припинення трудового договору.
 
Крім того, колегія суддів звертає увагу на положення ст. 38 Закону України  «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», в якій наведено повноваження виборного органу первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації. 
 
Відповідно до ст. 38 Закону України  «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»,  виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації:
 
1) укладає та контролює виконання колективного договору, звітує про його виконання на загальних зборах трудового колективу, звертається з вимогою до відповідних органів про притягнення до відповідальності посадових осіб за невиконання умов колективного договору;
 
2) разом з роботодавцем вирішує питання запровадження, перегляду та змін норм праці;
 
3) разом з роботодавцем вирішує питання оплати праці працівників підприємства, форм і систем оплати праці, розцінок, тарифних сіток, схем посадових окладів, умов запровадження та розмірів надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних виплат;
 
4) разом з роботодавцем вирішує питання робочого часу і часу відпочинку, погоджує графіки змінності та надання відпусток, запровадження підсумованого обліку робочого часу, дає дозвіл на проведення надурочних робіт, робіт у вихідні дні тощо;
 
5) разом з роботодавцем вирішує питання соціального розвитку підприємства, поліпшення умов праці, матеріально-побутового, медичного обслуговування працівників;
 
6) бере участь у вирішенні соціально-економічних питань, визначенні та затвердженні переліку і порядку надання працівникам соціальних пільг;
 
7) бере участь у розробці правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи або організації;
 
8) представляє інтереси працівників за їх дорученням при розгляді трудових індивідуальних спорів та у колективному трудовому спорі, сприяє його вирішенню;
 
9) приймає рішення про вимогу до роботодавця розірвати трудовий договір (контракт) з керівником підприємства, установи, організації, якщо він порушує цей Закон, законодавство про працю, ухиляється від участі у переговорах щодо укладення або зміни колективного договору, не виконує зобов`язань за колективним договором, допускає інші порушення законодавства про колективні договори;
 
10) дає згоду або відмовляє у дачі згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця з працівником, який є членом діючої на підприємстві, в установі, організації профспілки, у випадках, передбачених законом;
 
11) бере участь у розслідуванні нещасних випадків, професійних захворювань і аварій, роботі комісії з питань охорони праці;
 
12) здійснює громадський контроль за виконанням роботодавцем законодавства про працю та про охорону праці, за забезпеченням на підприємстві, в установі або організації безпечних та нешкідливих умов праці, виробничої санітарії, правильним застосуванням установлених умов оплати праці, вимагає усунення виявлених недоліків;
 
13) здійснює контроль за підготовкою та поданням роботодавцем документів, необхідних для призначення пенсій працівникам і членам їх сімей;
 
14) здійснює контроль за наданням пенсіонерам та особам з інвалідністю, які до виходу на пенсію працювали на підприємстві, в установі або організації, права користування нарівні з його працівниками наявними можливостями щодо медичного обслуговування, забезпечення житлом, путівками до оздоровчих і профілактичних закладів та іншими соціальними послугами і пільгами згідно із статутом підприємства, установи або організації та колективним договором;
 
15) представляє інтереси застрахованих осіб у комісії із соціального страхування, направляє працівників на умовах, передбачених колективним договором або угодою, до санаторіїв, профілакторіїв і будинків відпочинку, туристичних комплексів, баз та оздоровчих закладів, перевіряє організацію медичного обслуговування працівників та членів їх сімей;
 
16) разом з роботодавцем відповідно до колективного договору визначає розмір коштів, що будуть спрямовані на будівництво, реконструкцію, утримання житла, здійснює облік громадян, які потребують поліпшення житлових умов, розподіляє у встановленому законодавством порядку жилу площу в будинках, збудованих за кошти або за участю підприємства, установи, організації, а також ту жилу площу, яка надається роботодавцеві у розпорядження в інших будинках, контролює житлово-побутове обслуговування працівників;
 
17) представляє інтереси працівників підприємства-боржника у ході процедури банкрутства.

З системного тлумачення положень Закону України  «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» в поєднанні зі ст. 38 цього Закону вбачається, що захист прав члена виборного органу первинної профспілкової організації на підприємстві пов`язано з тим, що саме виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві є тим органом, який укладає та контролює виконання колективного договору.
 
Однак, відмовляючи у задоволенні подання про надання згоди на звільнення позивача профспілкою не наведено обґрунтувань, що ОСОБА_1 входить до виборного органу профспілки який укладав з відповідачем колективний договір.
Зазначене свідчить на користь висновку, що в такому випадку працівника може бути звільнено без згоди виборного органу профспілки.
Відтак, колегія суддів доходить висновку, що порушення відповідачем процедури звільнення позивача без отримання згоди профспілки, з урахуванням того, що цей недолік усунуто під час розгляду справи в суді першої інстанції, не може слугувати підставою для визнання протиправним і скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на посаді.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги позивача, щодо незаконності рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення  заборгованості із заробітної плати та встановлення стягнення в меншому розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вирішуючи спір в цій частині, суд виходив з наступного.
Відповідно до ст. 94 КЗпП України та ст. 1 Закону України «Про оплату праці», заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану роботу.
Відповідно до ст. 115 КЗпП України, заробітна плата працівникам виплачується у строки, передбачені колективним договором, але не рідше двох разів на місяць.
Судом встановлено та не заперечується сторонами, станом на 17 лютого 2022 року посадовий оклад позивача становив 76 588, 00 грн.
Наказом ДП «Адміністрація морських портів України» № 84-к від 28 лютого 2022 року «Про організаційні заходи, пов`язані з введенням воєнного стану в Україні» на підприємстві введено простій.
Наказом № 306-к від 14 вересня 2022 року «Про припинення простою та запровадження дистанційної роботи» з 16 вересня 2022 року на підприємстві була запроваджена дистанційна робота.
Відповідно до ч. 1 ст. 113 КЗпП України, час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу).
Звертаючись до суду, позивач зазначив, що під час перебування в простої заробітна плата йому нараховувалася виходячи з даних вимог закону.
З долученої до позову копії наказу № 76-к від 18 лютого 2022 року «Про внесення змін до штатного розпису апарату управління ДП`АМПУ» та копії штатного розпису з 18 лютого 2022 року вбачається, що посадовий оклад директора департаменту внутрішнього аудиту, яку займав позивач, був встановлений у розмірі 90 000, 00 грн.
За змістом позову вказані документи надійшли на електронну адресу позивача.
Представник відповідача в запереченні на позов зазначив, що такий наказ не видавався і нові посадові оклади в апараті управління в лютому 2022 року не запроваджувалися.
Позивач не заперечує, що заробітна плата до моменту звільнення і при розрахунку при звільненні проводилася виходячи з посадового окладу 76 558, 00 грн.
З матеріалів справи вбачається, що питання правильності нарахування та виплати заробітної плати позивач протягом майже року не ставив.
Як зазначено вище і не спростовується в позові, позивач з вказаним наказом не ознайомлювався. Долучений до копії даного наказу штатний розпис не затверджений.
В апеляційній скарзі позивача міститься примітка, що адвокат Задорожний О. В. не бачив оригіналу зазначеного наказу ДП «АМПУ» №76-к від 18.02.2022, а відтак звернув увагу суду, що адвокат не засвідчував вірність копії такого наказу оригіналу, а лише засвідчив вірність копії з засвідченої позивачем ( ОСОБА_1 ) копії такого наказу.
За вище зазначених обставин доводи апеляційної скарги позивача про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо не вирішення клопотання про витребування доказів на підтвердження видання наказу щодо збільшення розміру посадового окладу (який не видавався і з яким позивача не ознайомлено під підпис), не призвело до неправильного вирішення спору в цій частині.
Відповідно до ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
За змістом ч. 1 ст. 80, ч. 5, 6 ст. 81 ЦПК України докази подаються сторонами та іншими учасниками справи
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Тобто, сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них.
У іншому разі, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони.
Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
Це відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постанові в справі № 522/22023/16 від 10 квітня 2020 року.
З урахуванням цього, визначеного законом принципу змагальності сторін, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про  відсутність підстав вважати про неправильність нарахування позивачу заробітної плати з лютого 2022 року та наявності заборгованості підприємства перед ним.
Враховуючи, що  апеляційний суд дійшов висновку про незаконність рішення в частині задоволених позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді, то доводи апеляційної скарги в частині невірного обрахування розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відхиляються колегією суддів.
 
За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в силу ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову.
 
На підставі викладеного та керуючись ст. 268, 374, 376, 383, 384, 389 ЦПК України
 
                                                       П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
 
Апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" - задовольнити.
 
Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 19 травня 2023 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до цього суду.
 
Повний текст постанови складено 29 листопада 2023 року.
 
Головуючий                                                                                               О. Ф. Мазурик

Судді                                                                                                            О. В. Желепа

                                                                                                                      О. В. Немировська