КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

справа № 755/17060/20
провадження № 22-ц/824/15243/2023
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
01 грудня 2023 року                                                                                               м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів: 
судді - доповідача Кирилюк Г. М. 
суддів: Рейнарт І. М., Ящук Т. І.
 
розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх ОСОБА_5 , 2008 року народження, ОСОБА_6 , 2010 року народження, третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації про виселення, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_2 - адвоката Мамаєва Дмитра Юрійовича на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 18 серпня 2023 року в складі судді Коваленко І.В., 
 
встановив:
 
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулась до  суду  з позовом до ОСОБА_2 про  виселення.  
14.09.2020   представник позивача -  адвокат   Перепелиця О. В. подав заяву про уточнення  позовних вимог.   Просив  суд   виселити  з  належної  позивачу квартири за  адресою:  АДРЕСА_1 :  ОСОБА_2 ,   ОСОБА_4   та її  дітей  ОСОБА_7 , 2008 року народження,  ОСОБА_8 , 2010  року народження,  ОСОБА_3 , зобов`язавши їх звільнити дану  квартиру  від  належних їм речей.
Заочним  рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року позов задоволено.
20.07.2023 представник ОСОБА_2 - адвокат Мамаєв Д. Ю. звернувся до суду   з заявою, в якій просив поновити строк  на  перегляд  заочного  рішення   та    скасувати   заочне рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року.
Ухвалою  Дніпровського районного  суду  м. Києва  від  28 липня  2023 року   заяву  ОСОБА_2 ,  подану   представником  - адвокатом   Мамаєвим Д. Ю.,  про  скасування  заочного  рішення   Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року залишено  без  руху   для  усунення  недоліків. 
07.08.2023  представник  ОСОБА_2 -  адвокат  Мамаєв Д. Ю.  подав клопотання  на  виконання  ухвали  суду від  28  липня  2023  року ,   до  якого долучив  заяву про  перегляд  заочного  рішення  суду  відповідно  до  кількості сторін  з додатками. 
Ухвалою Дніпровського районного суду м. Києва від 18 серпня 2023 року заяву ОСОБА_2 ,  подану   представником  - адвокатом   Мамаєвим Д. Ю.,  про  скасування  заочного  рішення   Дніпровського районного суду м. Києва від 07 липня 2022 року  повернуто  заявнику на  підставі  п.1 ч.4 ст. 185 ЦПК  України. 

13.09.2023 представник ОСОБА_2 - адвокат Мамаєв Д.Ю. на ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 18 серпня 2023 року  подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказану ухвалу та направити справу для розгляду до суду першої інстанції. Стягнути  з  відповідача судові витрати.
Свої доводи обґрунтовує тим, що до матеріалів справи  долучений Ордер Серії АА №0031385 від 19 липня 2023 року, копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю Серії КВ №6127, яке видано Головою Ради адвокатів м. Києва Рафальською І. В. на підставі рішення Ради адвокатів міста Києва від 14.06.2018 №14.
Вказаний ордер  на надання  правової допомоги  за  своєю  формою   відповідає  Положенню   про  ордер  на  надання  правничої  (правової) допомоги, затвердженому   рішенням   Ради адвокатів України від  12 квітня  2019  року  №41, містить обов`язкові  реквізити та оформлений згідно  встановлених вимог  чинного  законодавства,  що  є  належним та достатнім підтвердженням  правомочностей адвоката  Мамаєва  Д. Ю.  на  вчинення  дій в інтересах  апелянта. 
21.11.2023 представник ОСОБА_1 - адвокат Кухарчук А. Ю. подала  відзив,  в якому просить відмовити в задоволенні   апеляційної скарги в повному обсязі. Також просить  поновити  строк  на  подання  відзиву,  оскільки   позивач не  отримала  копії  апеляційної скарги,  а з матеріалами  справи   сторона  позивача ознайомилась  16.11.2023.
З огляду  на  поважність  причин   пропуску встановленого судом  строку   на  подання  відзиву,  колегія суддів  дійшла висновку про  те, що  останній  підлягає  продовженню до  21.11.2023.
У  відзиві на  апеляційну  скаргу представник ОСОБА_9    зазначила, що  Ордер №0031385 від 19.07.2023 р.,  наданий ОСОБА_10 , має значні відмінності від встановленої типової форми Ордеру, встановленої Положенням про ордер на надання правничої (правової) допомоги, що дає підстави вважати, що даний ордер не був згенерований у відповідному розділі «Особистого кабінету адвоката» на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України відповідно до п. 6 Положенням про ордер на надання правничої (правової) допомоги. Також це свідчить, що вказаний ордер відсутній на обліку електронної бази даних Єдиного реєстру адвокатів України.
Звертає увагу, що відомості про адвоката Мамаєва Д. Ю. (свідоцтво  про  право  на  заняття  адвокатською  діяльністю  Серія КВ №6127, що видано  на  підставі рішення  Ради адвокатів міста Києва від 14.06.2018 року  №14) відсутні в Єдиному  реєстрі  адвокатів   України,  що унеможливлює  підтвердження  права  ОСОБА_10   здійснювати  адвокатську діяльність.
Відповідач ОСОБА_11   мала  право  самостійно  подати заяву про  скасування  заочного  рішення  по  справі,  проте не  вчинила дані  дії.   Той  факт,  що  заяву про  скасування  заочного рішення  було  подано  саме ОСОБА_10 ,  який не  мав документів,  що  підтверджують  повноваження  представника, оскаржувана  ухвала  суду першої інстанції   відповідає нормам  процесуального  права. 
21.11.2023  представник ОСОБА_1 - адвокат Кухарчук А. Ю. звернулась  до  суду  з клопотанням  про  проведення  розгляду  справи в судовому  засіданні  з повідомленням  (викликом) сторін  у зв`язку зі складністю справи та необхідністю  дослідження  великої кількості матеріалів справи. 
Клопотання  про  розгляд справи  у судовому  засіданні  з викликом  сторін  не  підлягає задоволенню  з таких підстав. 
Відповідно  до  положень частини 2 статті 369  ЦПК  України  апеляційні скарги на ухвали суду, зазначені в пунктах 1, 5, 6, 9, 10, 14, 19, 37-40 частини першої статті 353 цього Кодексу, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно  до  частини 3 статті  369  ЦПК  України з урахуванням  конкретних обставин  справи суд  апеляційної інстанції  може розглянути  апеляційні скарги,  зазначені  в частинах  першій та другій  цієї статті, у судовому  засіданні  з повідомленням  (викликом) учасників справи. 
Враховуючи те, що  апеляційна  скарга  подана  на  ухвалу  суду  про  повернення   заяви про  перегляд  заочного  рішення  заявнику,  в апеляційній  скарзі  чітко та зрозуміло викладено   позицію  скаржника щодо підстав оскарження  цієї ухвали,  представником  відповідача  не  зазначено конкретних обставин справи, які потребують   з`ясуванню   в судовому  засіданні,  колегія суддів  не  вбачає   за необхідне  проводити розгляд  справи  в судовому  засіданні  з повідомленням  сторін.  
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали  суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частини першої статті 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.
Частиною першою статті 60 ЦПК України визначено, що представником у суді може бути адвокат або законний представник.
Згідно частини четвертої статті 62 ЦПК України повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».
Ордер, який видано відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката. 
Відповідно до частини першої-другої статті 26 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.
Згідно  з  пунктами 3-7, 11  Положення  про  ордер  про  надання  правничої  (правової) допомоги нова редакція, затвердженого  рішення    Ради адвокатів України від 12 квітня  2019 року  №41 із змінами, внесеними рішенням  Ради адвокатів  України від  14.02.2020  №29  та від  17.11.2020 №118 ( далі  - Положення  №41),  в Україні встановлюється єдина, обов`язкова для всіх адвокатів, типова форма ордера, яку затверджує Рада адвокатів України (зразок в Додатку 1).
Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням та повинен містити обов`язкові реквізити, передбачені цим Положенням.
Ордер, встановленої форми, є обов`язковим для прийняття усіма органами, установами, організаціями на підтвердження правомочності адвоката на вчинення дій, передбачених статтею 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Бланки ордерів, згідно затвердженої типової форми, генеруються у відповідному розділі «Особистого кабінету адвоката» на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України www.unba.org.ua слідуючи командам системи.
Облік згенерованих ордерів здійснюється автоматично системою управління електронної бази даних Єдиного реєстру адвокатів України. Історія генерування ордерів відображається у відповідному розділі «Особистого кабінету адвоката» на офіційному веб-сайті НААУ та у адміністративній частині електронної бази даних ЄРАУ.
Ордер, встановленої цим Положенням форми, є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта.
Відповідальність за достовірність вказаних в ордері даних несе адвокат (особа, яка видала ордер). У ордері на надання правової допомоги, який видається адвокатом або адвокатським бюро чи адвокатським об`єднанням, не заборонено здійснювати виправлення і дописки, у разі якщо обсяг повноважень адвоката змінюється в межах такого договору (пункт 15 Положення № 41).
Надані  представником  відповідача - адвокатом  Мамаєвим Д. Ю.  ордери  серії АА  №003138 (а.с.172 т.1)  та серії  АА  №0031448  від  21.07.2023 (а.с.199  т.1) не  відповідають  формі, встановленої   Положенням №41, останні  не  були згенеровані  у відповідному  розділі  "Особистого  кабінету адвоката" на  офіційному  веб-сайті НААУ, а  тому  суд  першої інстанції  дійшов  правильного  висновку про те, що  до заяви не  було  долучено належних доказів, які підтверджують  повноваження   представника відповідача. 
Судом апеляційної інстанції встановлено, що адвокат  Мамаєв  Д. Ю.   звернувся до суду з заявою про  перегляд  заочного  рішення   від імені  відповідача  ОСОБА_2 .  
За  приписами частини першої статті 185 ЦПК України,  у разі,  якщо  до  позовної заяви, підписаної представником  позивача,  не додано документ, що підтверджує повноваження представника позивача, суддя залишає позовну заяву без руху з наданням строку для усунення недоліків.
Суд першої інстанції не виконав вимог частини першої статті 185 ЦПК України.
Отже, повернення позовної заяви в даному випадку суперечить завданню цивільного судочинства та не відповідає конституційним принципам щодо гарантованого судового захисту прав, а також доступу до правосуддя, закладеного Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Враховуючи викладене, апеляційний суд не  погоджується з висновком суду  першої інстанції  про   повернення  заяви заявнику без  надання  можливості  усунути  вказані  недоліки.
Крім цього,  залишаючи  заяву про  перегляд  заочного  рішення  без  руху,  судом першої інстанції  не  було  зазначено  про   відсутність  доказів, які підтверджують  повноваження   представника позивача, не зважаючи на  те, що  до  заяви також було  долучено  ордер, який не  відповідав   формі, встановленої   Положенням №41.
Доводи  представника   позивача - адвоката   Кухарчук А. Ю.  про те, що  відомості про   адвоката   Мамаєва  Д. Ю.   відсутні  в Єдиному  реєстрі  адвокатів  України,  що  унеможливлює  підтвердження   права ОСОБА_10   здійснювати адвокатську діяльність, є необґрунтованими. 
Згідно  зі  статтею  12 Закону  України "Про адвокатуру  та адвокатську діяльність" особі,  яка склала  присягу адвоката України, радою адвокатів регіону в день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю  і посвідчення адвоката України не обмежується віком особи та є безстроковим.
Відповідно  до  частини 1 статті 17 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" Рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України, адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі від 06 липня 2019 року у справі  № 855/229/19 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26 вересня 2019 року у справі  № 910/3845/19 міститься висновок про те, що особа адвоката підтверджується посвідченням адвоката України та свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю. Тоді  як відомості до Єдиного реєстру адвокатів України вносяться радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України.
Стаття 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачає порядок припинення права на заняття адвокатською діяльністю.
До  заяви   представником  заявника - адвокатом  Мамаєвим Д. Ю.  надано  копію  свідоцтва  про  право  на  зайняття   адвокатською  діяльністю.  Підстава :  рішення  Ради адвокатів  міста Києва  від 14.06.2018  року  №14. 
За відсутності  доказів   припинення   права адвоката  Мамаєва  Д.Ю.  на  заняття  адвокатською  діяльністю,  не  внесення   відповідних  відомостей до   Єдиного  реєстру  адвокатів  України  про  це  не  може  слугувати достатньою  підставою для  сумніву щодо  права   вказаної особи здійснювати адвокатську діяльність.
Згідно  практики Європейського суду з прав людини, реалізуючи положення Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, необхідно уникати занадто формального ставлення до передбачених законом вимог, так як доступ до правосуддя повинен бути не лише і фактичним, але і реальним.
Надмірний формалізм при вирішені питання щодо прийняття позовної заяви або скарги - є порушенням права на справедливий судовий захист».
Подібний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 5 грудня 2018 року у справі № 9901/736/18 (провадження № 11-989заі18)
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 379 ЦПК України підставами для скасування ухвали, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направленню справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Оскільки  оскаржувана  ухвала   постановлена  з порушенням  норм  процесуального права,  її належить  скасувати,  а  справу передати  до  суду  першої інстанції  для  продовження  розгляду.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України.
У статті 141 ЦПК України визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки   суд  апеляційної інстанції  скасував судове рішення  з передачею справи  для  продовження  розгляду  до  суду  першої інстанції, розподіл судових витрат здійснюється тим судом, який ухвалить  остаточне рішення у справі, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.
За таких  підстав  апеляційна  скарга  підлягає  задоволенню  частково.
 Керуючись ст. 353, 367, 379, 381-384 ЦПК  України  суд  
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 - адвоката Мамаєва Дмитра Юрійовича задовольнити частково.
 Ухвалу Дніпровського районного суду м. Києва від 18 серпня 2023 року скасувати.
Справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх ОСОБА_5 , 2008 року народження, ОСОБА_6 , 2010 року народження, третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації про виселення направити до Дніпровського районного суду м. Києва для продовження  розгляду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного  Суду протягом тридцяти днів з дня  її прийняття.
 
Суддя-доповідач                                                                             Г. М. Кирилюк
 
Судді:                                                                                               І. М. Рейнарт
 
                                                                                                          Т. І. Ящук