ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 755/6652/22 
провадження № 51-3015 км 23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                   ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                          № 12022100040001859, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) вироком Дарницького районного суду м. Києва від 30 березня 2021 року за ч. 1 ст. 125,                ч. 1 ст. 185, ст. 126-1 КК України на 3 місяці арешту; 2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4                          ст. 185 КК України.
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця                            с. Козацьке Звенигородського району Черкаської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Деснянського районного суду                     м. Києва від 17 липня 2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4                          ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22 серпня 2022 року засуджено: 
-          ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2021 року з урахуванням положень ст. 72 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк                   5 років 1 день;
-          ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 липня 2022 року з урахуванням положень ст. 72 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк                      5 років 2 дні. 
 
Вирішено питання речових доказів у провадженні. 
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року, з урахуванням виправленої ухвалою цього ж суду від 17 травня 2023 року описки, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання змінено. Призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 жовтня 2021 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців 1 день. Призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Деснянського районного суду м. Києва від 17 липня 2022 року призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців 2 дні. 
 
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджені за те, що 19 липня 2022 року о 12:45, перебуваючи в магазині «ФОРА» по вул. Гродненській, 1/35, в м. Києві, діючи за попередньо змовою між собою, повторно таємно взяли з полиці пляшку лікеру «Jim Beam Honey» об`ємом 0,7 л, вартістю 583, 2 грн та, знявши з горловини захисну кліпсу, заховали її в сумку. Після чого, направились з вказаним майном до виходу з магазину, не оплативши його, оминули касову зону, тим самим, виконали всі дії, які вважали необхідними для доведення кримінального правопорушення (злочину) до кінця, але довести злочин до кінця не змогли, з причин що не залежали від їх волі, оскільки при виході з магазину були зупинені працівниками охорони магазину. 
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особі засуджених через м`якість. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що суд апеляційної інстанції, не мав необхідних підстав для застосування положень ст. 69 КК України та за наявності всіх даних про особи засуджених, необґрунтовано зменшив призначене їм судом першої інстанції покарання.  
 
Під час касаційного розгляду прокурор підтримала подану касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.  
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 під час касаційного розгляду просив оскаржувану ухвалу залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення. 
 
Мотиви Суду
 
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
 
Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації дій за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, в касаційній скарзі не оспорюються.
 
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
 
За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
 
У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд зобов`язаний у  своєму рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
 
Як убачається з вироку, при призначенні засудженим покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, класифікуються як тяжкий, дані про особи винних, а саме: сімейний стан ОСОБА_7 та наявність у нього на утриманні двох дітей, відсутність стабільного джерела доходу, його посередню характеристику з СІЗО; наявність судимостей у минулому; сімейний стан ОСОБА_8 , відсутність стабільного джерела доходу, його негативну характеристику за місцем проживання, наявність попередньої судимості. З огляду на те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнали вину, суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття, а також обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.
 
Врахувавши все наведене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_7 та                      ОСОБА_8 слід обрати покарання за вчинення кримінального правопорушення у виді позбавлення волі, оскільки їх виправлення не можливе без ізоляції від суспільства. Не знайшовши при цьому підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення їх від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
 
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених, а також засудженого ОСОБА_8 , які не погоджувалися з призначеним покаранням та просили на підставі ст. 75 КК України звільнити їх від відбування покарання з випробуванням, погодився з висновком суду першої інстанції про те, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особи засуджених, які в минулому вже засуджувались за вчинення умисного злочину проти власності, виправлення та перевиховання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства, шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, відповідно до ст. 75 КК України не можливе.
 
Водночас, апеляційний суд, зважаючи на незначний розмір вартості викраденого майна, що становить 583, 20 грн, яке в подальшому було повернуто власнику, виснував, що призначене покарання за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам засуджених внаслідок суворості.
 
Визнавши обставиною, яка пом`якшує покарання, те, що майно, яке було предметом злочинного посягання, було вилучено та повернуто у володіння власника, а також враховуючи наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щирого каяття засуджених, суд апеляційної інстанції прийняв рішення про те, що конкретні обставини та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що вирізняється невеликою вартістю предмету злочину, який було вилучено та повернуто власнику, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого, наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого правопорушення та дають підстави пом`якшити призначене ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання шляхом застосування положень ст. 69 КК України, обравши розмір нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, зокрема, 1 рік 6 місяців позбавлення волі кожному. 
 
Саме такий вид та розмір покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме особам засуджених та ступеню тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
 
З призначеним ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покаранням погоджується і суд касаційної інстанції, в зв`язку з чим, твердження в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та особам засуджених через м`якість, колегія суддів вважає непереконливими. 
 
Покарання, призначене засудженим судом апеляційної інстанції, відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у ст. 65 КК України та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.
 
Таких порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами, передбаченими ст. 438 КПК України, для скасування оскаржуваного судового рішення в справі не встановлено, а тому в задоволенні касаційних вимог прокурора слід відмовити.   
 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України,  Суд 
 
ухвалив:
 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції - без задоволення.  
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_9                                 ОСОБА_3